b) POSTURAS QUE PLANTEAN LA POSIBILIDAD DE UNA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Son dos posiciones, las que ha grandes rasgos se presentan como propuestas de una posible responsabilidad penal de las personas jurídicas:
(i) Teoría de la representación o modelo de imputación ó responsabilidad indirecta: esta teoría plantea que se le debe imputar a la empresa lo realizado por el miembro de esta.
(ii) Desarrollo de una culpabilidad propiamente empresarial para definir una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existen múltiples propuestas al respecto, de las cuales se nombraran tres aportes. Por un lado Lampe señala que los sistemas de injusto son responsables por un injusto de sistema, este vienen constituido, en el caso de la empresa, por una organización deficiente, cuestión por la cual la empresa no se puede exculpar indicando que no pudo hacer nada en contra de su propio carácter organizativo.[1]
Otra propuestas significativa es la de Heine; este autor señala que se debe desarrollar una responsabilidad penal de las personas jurídicas de un modo análogo al derecho penal individual, su teoría dice que ¨ la empresa se debe considerar como un garante supervisor con unos deberes especiales de evitación de riesgos, porque los riesgos producidos por una empresa solo pueden ser controlados por un magnagement de riesgos¨[2]. La culpabilidad empresarial se dará en caso de que la empresa no cumpla con sus funciones de supervisión y de evitación de riesgos. Dicho planteamiento se fundamenta en el dominio de la organización que posee la empresa-un equivalente funcional al dominio del hecho por parte de los individuos-, es decir, la empresa es auto determinadora de su propia estructura y será responsable en caso de adoptar una organización coherente con los deberes que tiene frente a la sociedad.
Por último, tenemos una tendencia que parte de un cambio de paradigma para poder justificar una responsabilidad penal de las personas jurídicas equivalente funcionalmente a la culpabilidad individual. Al respecto, se hará referencia a la propuesta de Carlos Gómez-Jara Díez. Dicho autor asume como guía la teoría de los sistemas sociales autopoitecos, con la cual se afirma que la sociedad no está configurada por los seres humanos, sino por la comunicación. Considerando que la empresa es un sistema que se producen a sí mismo, tiene, pues, la empresa una capacidad de autoadministración, la cual es reconocida por el sistema jurídico. Simultáneo a dicho reconocimiento, la empresa tiene un deber de organizarse correctamente según las expectativas sociales que hay sobre esta. Además, aquella capacidad de auto organización que posee la empresa, la lleva a que sea considerada como miembro de la sociedad debido a las indispensables prestaciones que hace para el mantenimiento de la sociedad. Se tiene, entonces, que la empresa puede llegar a cuestionar la vigencia de la norma-por el estatus que se la ha venido dando en la sociedad- con la comisión de comportamientos delictivos que se originan en una auto organización defectuosa, contraria a los parámetros que impone el sistema jurídico. El fundamento de la culpabilidad empresarial que plantea JARA, al igual que en la teoría funcionalista de JAKOBS, es la prevención general positiva, en últimas, el mantenimiento de la vigencia de la norma.
(iii) Penas sin culpabilidad. Otra parte de la doctrina afirma que se puede acudir a buscar otro fundamento q sustente la pena diferente a la culpabilidad. SCHUNEMANN por ejemplo menciona el estado de necesidad preventivo de protección de bienes jurídicos. ALWART fundamenta una responsabilidad subsidiaria por no imposición de pena a las personas individuales por la organización de la empresa. [3]
b) ALTERNATIVAS
Otra parte de la doctrina, plantea que lo más adecuado es establecer sanciones administrativas, con las cuales se considere a la empresa cómo un objeto peligroso que puede lesionar bienes importantes de la sociedad. Se considera, además, desde este punto de vista, que se evitarían los problemas de incompatibilidad con las categorías y principios penales, cuestión que es discutible.
En este punto, surgen, principalmente tres criticas:
En primer lugar, se plantea que tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal son expresión del poder punitivo del estado; incluso, se habla de que la diferencia entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador es meramente cuantitativa, es decir, el derecho administrativo sancionador presta atención a los atentados contra bienes de la sociedad menos esenciales, mientras que el derecho penal, observa los atentados contra los bienes jurídicos más importantes.[4] Por lo tanto, dentro del derecho administrativo sancionador se pueden encontrar principios penales con los cuales se pueden dar, de nuevo, problemas de compatibilidad entre una culpabilidad de las personas jurídicas y los principios bases del poder punitivo del estado.
En segundo lugar, se considera, que una sanción administrativa es adecuada en el sentido de que no se restablecería la vigencia de la norma, función que solo le corresponde a la pena. En dicho sentido Silva Sánchez señala que una sanción administrativa es insuficiente desde el punto de vista preventivo, ya que la medida administrativa no tiene el efecto comunicativo que tiene la sanción penal-es decir restablecer vigencia de la norma[5]-.
En tercer lugar, las sanciones administrativas son normalmente multas, estas podrían ser contabilizadas y asumidas por la empresa, para poder seguir cometiendo el hecho que afecta bienes jurídicos, perdiendo, así, la multa un posible fin preventivo.[6]
VI. EN UN ÁMBITO LEGISLATIVO
Como lo menciona LUISA CALDAS, se deben analizar dos aspectos fundamentales: en primer lugar si hay compatibilidad con el sistema constitucional y jurídico establecido, para evitar casos de inconstitucionalidad o de incoherencia con los principios y orientación del sistema jurídico-como, por ejemplo, indica Feijoo Sánchez, en su parecer, en el contexto español, el principio de la culpabilidad individual es de categoría constitucional, dando lugar a una inexequibilidad de una posible culpabilidad empresarial -. En segundo lugar, en caso de que de que se defina el modelo idóneo y compatible con un ordenamiento constitucional determinado. Se debe tener en cuenta que dicho modelo debe dar una solución pronta y útil a la problemática. No se trata sólo de incorporar una ley que sólo cumpla con una función formal, sino de concretar herramientas que permitan la aplicación de una ley que contemple la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como equipos de investigación idóneos frente a las nuevas formas de criminalidad y la organización empresarial, además, de un acoplamiento procesal adecuado.
Veamos el caso de Chile, nación que por medio de la ley 20.393 de 2009 que establece la responsabilidad penal para las personas jurídicas -incluidas corporaciones y fundaciones- por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional o extranjero que se aplica tanto a personas jurídicas de derecho privado como empresas del Estado. Esta ley dispone que las personas jurídicas serán responsables de los delitos que fueran cometidos directamente en su beneficio, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales o quienes realicen actividades de administración o supervisión, si la comisión del delito fue consecuencia del incumplimiento, por parte de la empresa, de los deberes de dirección y supervisión-es decir una organización defectuosa dentro de la empresa-.
Además, señala la ley, que la persona jurídica responderá penalmente cuando los delitos hayan sido cometidos por personas naturales que estén bajo la supervisión directa de alguno de los sujetos en mención, algo semejante a la teoría de la representación ya indicada.
Además, señala la ley, que la persona jurídica responderá penalmente cuando los delitos hayan sido cometidos por personas naturales que estén bajo la supervisión directa de alguno de los sujetos en mención, algo semejante a la teoría de la representación ya indicada.
Algunas sanciones, a titulo de pena, que contempla la legislación chilena son la disolución de la persona jurídica o la cancelación de la personalidad jurídica, multas, perdida de beneficios fiscales, prohibiciones temporales o definitivas para celebrar actos y contratos con organismos del estado.
Cabe resaltar que la legislación chilena incorpora, además, una regulación respecto a algunos aspectos procesales respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, se dispone que serán aplicables las normas del código de procedimiento penal que sean acordes a la naturaleza de la persona jurídica, que los derechos y garantías que se disponen en el código podrán ser ejercidos por el representante legal de la corporación, se requerirá una citación del representante de la empresa ante el juez de control de garantías si la fiscalía desea formalizar el procedimiento contra la persona jurídica, cuando la ley indique la necesidad de la presencia del imputado en el juicio se entenderá que dicha disposición se satisface con la presencia del defensor.
Escrito por: Maria Camila Mechan
Creo que debiste disertar como se esta dando este ¨nueva figura¨ dentro del Derecho Penal Colombiano, sobre todo mencionado la sentencia C-320/98. Que es la primigenia de la responsabilidad de entes corporativos en Colombia.
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