APROXIMACION A LAS ESTRUCTURAS DE IMPUTACIÓN EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
- EL ARTÍCULO 25 DEL ESTATUTO DE ROMA –
universidad externado de colombiaLaura Zambrano
INTRODUCCIÓN.
Como se mencionó en una anterior oportunidad en la que se trazaron los lineamientos generales del Derecho Penal Internacional, pretender encontrar una base dogmática completa y definida sobre la cual se edifiquen sus categorías es, conforme al estado actual de cosas, una tarea apenas en desarrollo, y respecto de la cual hasta ahora se emprenden los primeros pasos. Sin embargo, aun cuando se trate de una labor incipiente, es a la vez una necesidad que se reconoce por aquellos que son estudiosos del tema[1].
La principal dificultad que en este punto se constituye, tiene que ver precisamente con el carácter supranacional del Derecho Penal Internacional. Ya en palabras de KAI AMBOS “es un intento de hacer concurrir los modelos de justicia criminal de mas de 150 Estados dentro de un sistema legal mas o menos aceptable”[2], dentro de un contexto en el que cabe resaltar, se ‘enfrentan’ dos sistemas legales tan distintos como el de tradición continental europeo y el common law.
Dicha situación se refleja también a la hora de definir las estructuras de imputación que se habrán de aplicar en el Derecho Penal Internacional. En ausencia de estos parámetros, y con anterioridad a la creación del Estatuto de Roma, las reglas aplicables en este sentido fueron definidas, en los casos en concreto, en los que se determinó la necesidad de una intervención judicial de carácter internacional.[3]
Aun cuando en estas oportunidades anteriores se decantaron algunas reglas en cuanto a las estructuras de imputación aplicables, habremos de concentrarnos en esta oportunidad en el Estatuto de Roma, y particularmente en su artículo 25 que designa la responsabilidad penal individual, aunque dejaremos de lado el articulo 28 del mismo Estatuto que se refiere a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, y el articulo 30 que desarrolla el elemento de la intencionalidad –es decir, nos referiremos solo al aspecto objetivo de la responsabilidad penal individual, a lo que se denomina actus reus, y no a los subjetivos, o mens rea -, y que complementan el esquema de responsabilidad. En desarrollo de este punto, nos referiremos a las reglas que se desprenden del artículo 25, en cuanto a las formas de autoría y de participación, y a la evocación que para algunos autores hacen éstas a la Teoría del Dominio del Hecho. Siendo esta la opinión dominante, seguidamente valoraremos las críticas que se le hacen a la Teoría del Dominio del Hecho, y que de manera extensiva se aplican a la teoría aplicada en materia de Derecho Penal Internacional. Finalmente, nos referiremos brevemente a los denominados Aparatos Organizados de Poder, que por su herencia resulta ser un planteamiento que guarda relación directa con la mencionada Teoría del Dominio del Hecho, y esbozaremos las críticas que en ese sentido se esgrimen en su contra.
I. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 25 DEL ESTAUTO DE ROMA.
Como es sabido, La Corte Penal Internacional tiene competencia para procesar y juzgar a personas naturales, en todos los eventos en que estas incurran en conductas que se encuadren en las descritas como típicas internacionalmente.
Partiendo de esta base, encontramos que parece que se establece una diferencia en las distintas formas de cometer la conducta y puede entenderse que se refieren a la comisión a titulo de autor, coautor o de autor mediato[4]; o a titulo de participación, ya sea bajo la forma de cómplice o de determinador[5].
Así, y en términos generales, será autor simplemente, quien desarrolle la conducta por cuenta propia; coautor, quien la despliegue en conjunto con otros; y autor mediato quien la ejecute por interpuesta persona que obra para él en calidad de instrumento. Y dentro de las formas de participación, será determinador quien “solicite” o “induzca” a otro a la comisión de la conducta, y cómplice quien preste cualquier otra forma de ayuda que no se subsuma dentro de los eventos anteriormente descritos.
Ahora bien, es necesario hacer la salvedad que aun cuando en el parágrafo en el que se hace alusión a la complicidad, cuando se dice “ordene”, debe entenderse esta hipótesis como un caso de autoría mediata, y no de complicidad, pues se entiende, al menos por la posición dominante, que al estar frente al caso en el que alguien actúa por la orden que otro imparte, el ejecutor resulta ser un mero instrumento de un sujeto superior que tiene la potestad y da la orden, vinculándose a través de ella en la comisión de la conducta como autor (mediato).
Sin embargo, como se observa, los parámetros que da la norma son completamente neutrales – apenas se limita a describir a titulo de qué podrá darse la eventual imputación-, se ha optado en la doctrina dominante por hacer la interpretación de estos eventos a la luz de la denominada Teoría del Dominio del Hecho, llevada hasta el punto en el que hoy se encuentra por uno de sus mayores exponentes, CLAUS ROXIN, cuya postulación de la teoría resulta ser la mas aceptada por parte de la doctrina.
Según esta teoría, a la que nos referiremos solo a grandes rasgos para contextualizar, autor será aquella persona que tenga en sus manos el control del suceso, el inicio, e desarrollo y la finalización del acto, de quien dependa -por cuanto que la controla- la comisión de la conducta, en últimas, justamente, el dominio del hecho.[6]
Precisamente, por que se considera que el autor es el señor del hecho, solamente él tiene la potestad de detener su ejecución, y desarrolla cada uno de los elementos objetivos del tipo.
Así mismo, es viable que no sea un autor singular, sino una pluralidad de sujetos los que, en el desarrollo de la conducta, tengan bajo su dominio el curso del suceso. De esta forma cada uno de los coautores desarrollará al menos una parte del tipo, y la ejecución ha sido coordinada mediante un plan común, definido con el acuerdo de todos. Como se observa, según el dominio del hecho, sea que se trate de un sujeto singular o de una pluralidad de sujetos, deben, para que se reputen autores, ostentar un “papel protagónico” dentro del evento, es decir, el aporte debe ser cuantitativamente significativo debe darse dentro del marco del desarrollo principal de la conducta.
En el caso de la autoría mediata, en el cual, el autor no obra directamente sino a través de otro que le sirve de instrumento, y respecto del cual se predica un dominio de la voluntad, encontramos que la potestad de controlar el curso del evento, el dominio del hecho, reside realmente en aquel que se sirve del “instrumento”, ya que en la medida que lo domina, este es solo el ejecutor material de una acción que no se encuentra dentro de su rango de manejo. De él no depende la ejecución de la conducta, puede obrar con dolo pero sin conocimiento, su voluntad está sometida a la del verdadero autor que se encuentra ubicado detrás. Es esta la hipótesis, que en el Derecho Penal Internacional se ha asociado a los Aparatos Organizados de Poder.
En ese sentido, y por sustracción de materia, es posible determinar quienes serán entendidos como partícipes: aquellos sujetos que pese a su contribución, no generan un aporte lo suficientemente significativo para atribuírseles el dominio del hecho, y cuyos aportes, suelen darse en las fases previas, concomitantes y posteriores al curso del evento. En la medida que su carga es cuantitativamente menor, y que de su obrar no depende el inicio, el desarrollo o la contención de la conducta, no tiene control sobre el evento y aun en el caso de querer impedirlo no podría por cuanto que su papel es significativamente menor. Así mismo, no se puede pensar que en manos del participe esté el dominio del hecho.
Hay que clarificar, que lo que se entiende por “dominio del hecho” puede revestir varias modalidades, que a su vez, se atribuyen a las formas de autoría señaladas anteriormente: por una parte, un dominio directo de la acción, que se atribuye al autor inmediato singular; además, el dominio funcional de la acción, que es el que se da en los caso de coautoría, donde cada uno de los participantes tiene una función especifica integrada en un plan común; y el dominio de la voluntad, que es el que se le atribuye al autor mediato.
Es esa interpretación, a la luz de la teoría del dominio del hecho, la que se traslada al derecho penal internacional y a través de la cual se busca dar sentido a las reglas de responsabilidad individual allí contenidas. En todo caso, frente al planteamiento de la teoría del dominio el hecho, y a pesar de su marcada aceptación, en la doctrina existen opiniones diversas que consideran que el sustrato de la propuesta es de carácter “naturalista”, y que en razón de eso, encuentra fuertes limitantes en su aplicación que reducen su versatilidad. De entre ellas cabe destacar la crítica que GUNTHER JAKOBS elabora, y que será expuesta a continuación.
II. SOBRE LA NORMATIVIZACIÓN DE LA AUTORÏA Y LA PARTICIPACIÓN.
Como se anunció, nos centraremos en la crítica que elabora JAKOBS acerca de la teoría del dominio del hecho. La razón por la que se optó por el planteamiento normativista de JAKOBS es el hecho de que, a nuestra manera de ver, el sistema penal por él propuesto, posee la suficiente cohesión y coherencia, que devienen precisamente de su diseño como ‘sistema’, en donde los diferentes elementos guardan estrecha relación y comparten un mismo fundamento filosófico y sociológico. De ahí que al construirse sobre una base uniforme exista un hilo conductor que concatena consecuentemente los conceptos jurídico-penales.
Como es sabido, la concepción especial de sociedad construida a partir de procesos comunicativos deriva importantes implicaciones dentro del esquema normativista. Es a través de la comunicación que se decanta la complejidad que caracteriza a las sociedades avanzadas y se generan expectativas que sirven para orientar la conducta de las personas. Estas expectativas posteriormente adquieren el carácter de normativas y definen la identidad de la sociedad: determinadas condiciones adquieren un valor lo suficientemente significativo para elevarse a normas, y son la representación de aquello que se considera socialmente valioso.[7]
Siendo el eje central de este esquema la comunicación, la acción necesariamente debe entenderse como un acto de ese tipo, es decir, comunicativo, cuya interpretación debe darse en un contexto, que es así mismo, social. El delito en este caso, es un acto comunicativo contrario a la norma, que cuestiona su vigencia, la cual debe ser restaurada a través de la pena, que también tiene contenido comunicativo neutralizador del efecto negativo del delito. El delito es el desconocimiento de la vigencia de la norma a través de un acto de contrario de comunicación[8].
Solo así puede configurarse un orden social. Lo anterior viene de la mano con un concepto normativo de “persona”, que es aquel que se predica de aquellos sujetos que son capaces de orientar sus conductas por medio de las normas. Esto le confiere un deber general: el deber de fidelidad al derecho, que enmarca un rol general que toda persona debe cumplir.
Sin embargo, en la medida en la que la sociedad se hace mas compleja, aparecen mas roles, o de deberes, que superan el grado del mencionado rol general, y se constituyen como deberes especiales[9].
Según el caso, se identificaran una serie de deberes que delimitaran los ámbitos de competencia de cada persona, y que habrán de determinar la realización o no de una imputación.[10]
En relación con lo anteriormente expuesto, hay que añadir que también se incluye bajo esta perspectiva la idea de que el ser humano es libre de autorregular su conducta[11], de modo que aun cuando sobre su cabeza se posen unos determinados roles, siempre será potestativo el adaptarse o el apartarse de su cabal cumplimiento.
En ese sentido, en virtud de esa libertad de autoconfiguración, se habla de la competencia por organización, que se refiere a la posibilidad que cada persona tiene de organizar su esfera particular en la manera que mejor le convenga; se expresa a través de los deberes negativos, es decir, libertad de auto organización en tanto no invada la esfera de organización ajena. Los delitos que se cometan excediendo los límites aquí señalados son los llamados delitos por organización, y hacen alusión precisamente a una configuración defectuosa de la libertad personal y de los ámbitos de competencia, a la falta a un deber general, al desconocimiento del rol de ciudadano fiel al derecho.
Pero el principio de libertad que se reconoce de fondo en los delitos por organización encuentra su contrapartida en la solidaridad. En virtud del principio de solidaridad, surgen en determinados eventos deberes especiales que confieren un status a la persona, en virtud del cual debe adoptar determinados comportamientos, ejecutar ciertas conductas. Aquí ya no estamos frente a una formulación negativa – comportarse de tal manera que no invada las esferas ajenas –, sino frente a una positiva, que demanda en virtud de un rol especial deberes especiales, a los que se falta, en principio, por omisión, en el sentido de que no se adopten las conductas especiales que su función especial le impone.[12]
La posición de garante, en ese sentido, deja de ser algo útil solamente en los casos de los delitos de omisión, parta pasar a ser el primer punto de análisis en cada situación. Determinar si existe o no una posición de garante, es el punto de partida al momento de determinar que esta dentro de la competencia de una persona, y que deberes existen sobre ella[13].
Como se parte ahora de la base de que lo determinante ahora es la verificación del desconocimiento de un ámbito de competencia, el estar frente a un caso en el que se evidencia una acción o una omisión pierde relevancia, ya que deja de importar la configuración fáctica, y resulta ahora relevante determinar si se ha cumplido con los deberes de su posición de garante, “si alguien tiene deberes de seguridad en el trafico, lo trascendente para la imputación es si esa persona despegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los limites de lo prohibido”[14]. Se dice, por esta razón, que la problemática de los delitos de omisión es trasladable a la acción en el planteamiento de JAKOBS.
Esto, superando las anteriores consideraciones preliminares, tiene importantes consecuencias en la definición de una teoría acerca de la autoría y la participación.
Estos conceptos deberán ser normativos. Como se dijo, por una parte no existen diferencias en el tipo sea que se trate de una acción o una omisión, y además deja de ser relevante si se trata de culpa o dolo; se ubican como fundamentos la competencia en virtud de la organización y en virtud de la institución. La expectativa defraudada en cada caso, servirá de indicador para determinar cual era el ámbito de competencia.
A este punto, y teniendo en cuenta las anotaciones anteriores, podemos comenzar a encaminar las observaciones hechas hasta ahora hacia la teoría del dominio del hecho de ROXIN.
En la teoría del dominio del hecho, por ejemplo, resulta sumamente relevante para delimitar la categoría de autor o de participe la intervención e los actos ejecutivos. Quien participa en la ejecución del tipo se entiende que será autor de la conducta como se refirió en el acápite anterior. Por el contrario la participación se predicara de quien intervenga en actos preparatorios, que se consideran de una naturaleza accesoria. Sin embargo, las consecuencias que devienen de las anteriores consideraciones difuminan esa línea tan demarcada que servía para separar una y otra categoría en a teoría del dominio del hecho. Es posible ahora concluir, que un acto preparatorio cualitativamente significativo, puede convertir al que en principio de pensaría es un partícipe en autor. Ya la inversa, un aporte cualitativamente inferior, a pesar de darse en la etapa de ejecución, puede implicar que el que en principio hubiera sido tenido como autor, deje de considerarse tal, y se le atribuya la condición de participe. La cantidad del aporte deja de ser esencial, y lo pasa a ser la cualidad.[15]
Pensar, igualmente, que el protagonismo en la ejecución de la acción lo tiene aquel que interviene en el último lugar en su desarrollo, resulta ser una afirmación poco exacta. De nuevo, hay que referirse a la calidad del aporte, y no a la cantidad o el momento determinado en que se de. Si quien actúa de forma previa tiene una incidencia lo suficientemente importante en la configuración de marco dentro del cual se irán a desarrollar los hechos posteriores, llegando en algunas oportunidades a estimarse que determina a pesar de su actuar previo el desencadenamiento de los eventos subsiguientes, podrá pensarse que el que aporte su ejecución al final, apenas llegara a completar en un mismo grado de equivalencia, o aun mas, a ultimar apenas los efectos del hecho delimitado por quien actuó anteriormente.
En ese sentido, el argumento de que quien ejecuta finalmente la conducta, a pesar de contar con la colaboración previa de participes, tiene una posición especial en la ejecución, en la medida que, como “dueño del hecho”, es el quien decide finalmente acerca de su interrupción o su continuación, vemos que existen casos en los que un “cooperador imprescindible” puede, al negarse a prestar su colaboración, detener el curso de la acción, en la medida que su contribución a pesar de ser anterior, pero sumamente esencial, imposibilite el desarrollo posterior de la conducta.[16] Existe en estos casos una acción dominada por el colectivo, calificado en virtud de la relevancia de su aporte – cualitativamente-, y no necesariamente por un ejecutor o grupo de ejecutores, delimitado a través de un aporte en un momento definido, o cuantitativamente superior.
Como se ve, a través de estos postulados se aboga por un entendimiento normativo de las categorías del delito, entre ellas las de autoría y participación, y se resalta que el entendimiento apenas naturalístico o fáctico puede llevar a errores en la valoración de la conducta y en la realización de la imputación. En palabras de GUNTHER JAKOBS y en relación con la teoría del dominio del hecho, “la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio.”[17]
[1] KAI AMBOS, Temas de derecho penal internacional. 2001, ed. Universidad Externado de Colombia P. 14
[2] KAI AMBOS, Temas de derecho penal internacional. 2001, ed. Universidad Externado de Colombia P. 14
[3] Estatuto para el Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional Ruanda como ejemplos.
[4] Lo que se incluye en el parágrafo (A) del numeral (3) del artículo 25 “por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable”.
[5] Según lo dispuesto en los parágrafos (B) “Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa” y (C) “Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión” del artículo 25.
[6] CLAUS ROXIN, Autoria y dominio del hecho, Madrid 1998, Marcial Pons, p. 42.
[7] GUNTHER JAKOBS, Sociedad, norma, persona. Ed. Universidad Externado de Colombia, 1996.
[8] No hay acción sin culpabilidad pag 48.
[9] Eduardo mntealegre lynett jorge Fernando perdomo, funcionalismo y normativismo penal pag 49 externado 2006
[10] “Actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de los ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad.” Pag 49.
[11]Relat a la filosofía practica y la nocion de libertar, Kant y Hegel, pagina 28 - 36
[12] Montealegre pag 57.
[13] “Aquello que siempre se ha tratado como cuestión decisiva en los delitos de omisión, es decir, la problemática en torno al deber jurídico, se transforma con los planteamientos de JAKOBS en el núcleo del derecho peal moderno. En consecuencia, la problemática de la posición de garante se convierte en un mecanismo general de interacción, de manera que el concepto de deber jurídico va a servir ahora para proyectar la identidad normativa del grupo, y de esta forma para guiar todas las relaciones sociales posibles en un Estado perfectamente organizado.” Montealegre pag 55.
[14] Montealegre pag 58
[15] Injerencia y dominio del hecho Gunter jakobs externado 2001 pagina 67
[16] Injerencia y dominio del hecho jakobs pag 81.
[17] Injerencia y dominio del hecho pagina 66
