III. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. LA CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD.
Las observaciones que JAKOBS hace a la autoría mediata a la luz de la teoría de dominio del hecho, las incluiremos en este apartado para enlazar esos comentarios con una estructura que en Derecho Penal Internacional juega un papel fundamental, esta es la de Los Aparatos Organizados de Poder, a los cuales nos referiremos solo en forma general.
Fue ROXIN quien introdujo, en relación con su Teoría del Dominio del Hecho, la idea del dominio de la voluntad como forma de autoría mediata en virtud de los aparatos organizados de poder. A través de ella se pretende dar solución al problema que se presenta cuando el “hombre de atrás” se sirve de determinadas condiciones previamente configuradas, que se refieren a la existencia de una estructura y un esquema de organización, por ejemplo de tipo jerárquico, en virtud del cual se aprovecha de la ‘disposición incondicional’ del autor material para lograr que se cometa la conducta.
El ejemplo característico del aparato organizado de poder es el de la estructura militar , en donde un superior mediante una orden requiere un determinado comportamiento de un subalterno, aprovechándose de la estructura jerárquica en la que se encuentran. En todo caso, es necesario esclarecer que no se requiere que el “hombre de atrás” ostente un determinado tipo de facultades, estas podrán ser militares, políticas o civiles .
En virtud de la orden que se da en provecho de la estructura y la organización, el hombre de atrás resulta ser autor mediato de las conductas que por su causa ejecute el autor material.
A pesar de ser esta una formulación sumamente superficial, es posible notar diferencias particulares entre el planteamiento ‘tradicional’ de la autoría mediata en la teoría del dominio del hecho de ROXIN, y lo que se observa en los Aparatos Organizados de Poder.
Los eventos ‘tradicionales’ de la autoría mediata hacen alusión a las situaciones en las cuales el “hombre de atrás” tiene el dominio del hecho en tanto que el autor material obra por error, por coacción, o se trata de un inimputable. Es decir, obra por lo menos, sin culpabilidad. Precisamente, se trata de un autor material instrumento del que ubicado en la parte posterior, tiene el verdadero dominio del hecho. Sin embargo, en el caso de los Aparatos Organizados de Poder, no necesariamente se esta frente a casos en los que del autor material pueda decirse que es un instrumento – es mas, difícilmente sucederá así- . Al contrario, generalmente se trate de personas plenamente responsables, y consientes de las acciones que desarrollan.
En ese orden de ideas, es necesario mencionar los elementos de los Aparatos Organizados de Poder, para así explicar en virtud de qué se considera que puede estarse frente a eventos autoría mediata por dominio de la voluntad.
En primer lugar, debe estarse frente a una estructura jerárquica, que funcione a partir de los comandos y las ordenes. Esta es precisamente, la característica que configura e marco del cual se dice “el hombre de atrás” se sirve para la comisión de la conducta a través del autor material.
En segundo lugar, y en virtud del elemento anterior, debe tratarse de una orden impartida por un superior, del cual pueda decirse que en virtud de su posición, puede llegar a dominar la voluntad del subordinado, logrando así la ejecución de la acción.
El subordinado debe tener la característica de ser fungible, es decir, fácilmente reemplazable dentro de la estructura de la organización, de modo que, de rehusarse a completar la orden, pueda en seguida ser reemplazado por otro que si este en disposición de ejecutarla.
Finalmente, las conductas que desarrollen deben ser conductas al margen de la ley.
Pero volviendo al punto anteriormente mencionado, tras señalar los elementos del Aparato Organizado de Poder, sigue sin estar clara la razón por la cual a pesar de que no se trata del mismo tipo de “instrumento”, se sigue hablando en todo caso de dominio del hecho por dominio de la voluntad. Eso se explica precisamente a través del elemento de la fungibilidad, es decir, en razón del hecho de que por tratarse de una organización estructurada, los ejecutores materiales funcionen como “engranajes” de la maquinaria, fácilmente reemplazables.
Sin embargo, esta explicación no nos parece suficiente. El aspecto de la fungibilidad no excluye el hecho de que se este frente a una persona que es plenamente responsable, y que puede lograr llegar a configurar su conducta de forma distinta a la ordenada. En ese sentido, cabe mencionar la critica que JAKOBS hace al respecto, y por conducto de la cual llega a la conclusión que en los casos de los Aparatos Organizados de Poder, no se esta frente a un evento de autoría mediata sino de coautoría pura y simple. Por una parte, en una estructura no solo los ejecutores son fungibles, sino también lo son los emisores de las órdenes – referido al caso de los soldados de la frontera-. Además, el criterio de fungibilidad era sucesivo no simultáneo, de modo que no es posible afirmar el carácter “automático” del ejecutor, no se trataba de una serie de ejecutores dispuestos a la vez .
La coautoría se configura en la medida en que no existe ninguna circunstancia que limite la culpabilidad del ejecutor, ninguna circunstancia que efectivamente lo reduzca a la calidad de instrumento, sino que la decisión tiene un carácter común entre el emisor y el ejecutante. Ambos configuran su esfera de organización orientándola hacia la comisión de la conducta .
En resumen, solo es valido hablarse de autoría mediata, cuando en verdad se pueda verificar la relación entre un hombre de atrás que dirige la acción, y un instrumento real, que obra sin culpabilidad, ya que a partir de lo que se expuso antes, no existe una acción que comunique realmente si no tiene culpabilidad, en otras palabras, si la acción no implica un verdadero cuestionamiento a la vigencia de la norma. En el caso de los Aparatos Organizados de Poder, se percibe la existencia de una organización estructurada jerárquicamente, pero no se puede concluir, a pesar de la orden y el criterio de fungibilidad, que el ejecutor material obre, verdaderamente, en calidad de instrumento al servicio del “hombre de atrás”.
IV. CONCLUSIÓN.
Sin duda, la definición de aspectos dogmaticos es una necesidad actual en el Derecho Penal Internacional. Sin embargo, creemos que se cuenta con una gran ventaja, ya que importantes discusiones dogmaticas se han surtido en el marco del derecho penal ‘tradicional’, y consideramos que es valido tomar las lecciones en ellas aprendidas para superar algunas de las dificultades que se presentan en el Derecho Penal Internacional.
En ese sentido, consideramos de gran importancia prestar atención a las observaciones que se hacen frente a las limitaciones que tiene la Teoría del Dominio del Hecho, elegida por la mayor parte de la doctrina como el criterio de interpretación de las normas de responsabilidad penal individual en el Derecho Penal Internacional, concretamente en Estatuto de Roma, especialmente cuando se considera, como es nuestra manera de ver, que del contenido de las normas del Estatuto no se infiere la exigencia de suscribirse a un determinado postulado teórico – como se dice, se trata, en nuestro parecer, de una formulación normativa neutral, de la que no deviene una necesaria vinculación con la teoría del dominio del hecho, como se ha pensado hasta el momento-, y que en todo caso, de hacerlo, debe buscarse aquel que por su versatilidad ofrezca la mayor cantidad de salidas a los problemas dogmaticos que puedan generarse.
