INTRODUCCIÓN:
Dada la importancia que ha adquirido el papel de la empresa como posible fuente de afectación de bienes jurídicos fundamentales para la sociedad y dadas las dificultades de punir conductas, contrarias a la norma, en la estructura empresarial, se discute actualmente el determinar o no una responsabilidad penal de la empresa.
Dicha discusión se presenta en tres niveles[1]: en primer lugar, en un ámbito político criminal, en el cual los gobiernos, debido a las nuevas formas de criminalidad, en el seno empresarial, que atentan contra bienes esenciales de la sociedad, deben buscar medios para combatir aquellas nuevas modalidades. En segundo lugar, en un contexto legislativo, se discute la compatibilidad o no de una responsabilidad penal de las empresas con los principios constitucionales y el ordenamiento jurídico; además, se discute, hasta donde está facultado él legislador para poder determinar a la empresa como un sujeto del Derecho Penal. En tercer lugar, en un ámbito dogmatico, en donde se presenta, por un lado, la negación absoluta de una posible responsabilidad de las personas jurídicas por una incompatibilidad con las categorías dogmaticas del derecho penal tradicional, intentos de construcción y compatibilización de una responsabilidad penal de la empresa en el marco del derecho penal moderno y alternativas en las que se considera idóneo el castigo a las empresas en contextos no penales.
A continuación, observaremos, brevemente, como se ha desarrollado el tema a través de la historia y en qué consisten las diferentes perspectivas que se han mencionado, para poder tomar partido por la línea más conveniente, por lo menos, en el contexto nacional.
I. ANTECEDENTES Y PRECEDENTES HISTÓRICOS:
Como lo señala Percy García[2], El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es un tema nuevo, este tema ha surgido a lo largo de la historia, en épocas muy particulares. Veamos brevemente, como ha sido la evolución de aquel tema a través de la historia:
El punto de partida, como antecedente histórico, del presente tema, responde al momento en el cual el hombre vive en sociedad y forma colectividades. En este punto, la sociedad se pregunta si se debe y como se debe castigar a un grupo de personas. Es así como se comienza a configurar una responsabilidad colectiva y esta se puede ver por ejemplo en la responsabilidad del clan y la antigua responsabilidad de la polis griega.[3]
Ahora, como una forma más próxima y concreta de la responsabilidad colectiva, tenemos la responsabilidad corporativa, que se da propiamente en el contexto del fenómeno corporativo, respecto a esta responsabilidad, Percy García menciona tres etapas[4]:
En primer lugar, el surgimiento del fenómeno corporativo, a finales del siglo XVIII, implicó una mayor participación de las personas jurídicas en el tráfico jurídico. En esta etapa, la discusión se enfocó en la aceptación o no de las personas jurídicas como sujetos de un derecho penal completamente individualista, es decir, la esencia de las personas jurídicas. En el ámbito legislativo, se negó absolutamente reconocer la responsabilidad penal a las personas jurídicas.
La siguiente etapa, corresponde a la época posterior a la segunda guerra mundial, los aliados, a nivel literario, influenciaron con principios del sistema jurídico norteamericano. Algunos tribunales alemanes, emplearon aquellos principios, para castigar a las personas jurídicas. Ahora, el debate, en esta etapa se centró en si la persona jurídica tenía o no capacidad de acción, la tendencia de la época, fue la negación a dicha cuestión ya fuese porque carecía de una voluntad psicológicamente entendida o porque no era capaz de actuar finalmente.
En la tercera etapa, se observa que la discusión radica en si la persona jurídica tiene o no una capacidad de culpabilidad, es decir, si puede ser sujeto de un reproche jurídico penal por la realización de un delito. La responsabilidad de las personas jurídicas, se ha venido manifestando legislativamente, en el contexto de la Unión Europa y la unificación de los mercados europeos, en la que aquella ha planteado sanciones a personas jurídicas. A continuación, veremos con mayor amplitud, cual es el campo en el que se halla necesaria la sanción a delitos cometidos por personas jurídicas.
II. DESDE UNA PERSPECTIVA POLÍTICO- CRIMINAL
A. Sociedad actual en la cual se habla de la responsabilidad de las personas jurídicas.
La sociedad de hoy se distingue por ser globalizada[5], además, por estar constituida por diferentes sistemas sociales que generan múltiples sujetos y organizaciones autónomas que forman una sociedad de riesgos y conocimiento[6], entre aquellos la empresa presenta un papel muy relevante.
Cuando hablamos de una sociedad globalizada, se observa que este fenómeno ha llevado a que las fronteras entre naciones sean simplemente territoriales, ya que en términos de comunicación, comercialización, cultura, etc., se habla de una interacción que involucra a varias naciones. Lo mismo se puede predicar de las nuevas formas de criminalidad, se pueden encontrar, en este momento, delitos que afectan a varios países y, por supuesto, a nuevos bienes jurídicos de trascendencia global. [7]
Ahora, en ese contexto, la empresa, que se constituye por complejas organizaciones, ha adquirido una mayor e importante participación en la sociedad, hasta el punto de ser un ente indispensable para la perduración y desarrollo de esta. Dado que las empresas se han convertido en unidades autónomas de organización, estas son capaces de ser potenciales generadoras de riesgos y de conocimientos[8]. En esa medida, la empresa tiene una gran capacidad de afectar bienes jurídicos que son de interés de múltiples estados.
Dado que el derecho y el estado se hallan al servicio de la sociedad, frente a dichas nuevas características que presenta la sociedad, es evidente que el papel de estado y el derecho se deben transformar y adaptar a una nueva realidad. Frente a tantos sujetos libres, con una marcada autonomía, con un gran nivel de conocimiento y con pluralidad de fuentes de peligro, el estado se encuentra limitado y con recursos insuficientes para intervenir directamente en aquellos sujetos. Lo anterior, no implica que el estado no pueda ni deba hacer nada al respecto, quizá el estado no pueda intervenir en la auto regulación de una empresa, no obstante, si puede motivar a la empresa a auto organizarse según las expectativas y fines de la sociedad[9]. Es así, como los gobiernos ven el plantear una responsabilidad de las personas jurídicas como una reacción adecuada para enfrentar las actuales tendencias criminales en el contexto empresarial.
Así, el derecho, también globalizado, deba dar una respuesta eficaz que haga frente a dichas nuevas modalidades de delincuencia ya no locales que permita proteger aquellos nuevos bienes jurídicos que no importan solo a un estado.
B. Necesidad de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En primer lugar, se debe determinar que tan importante y significativo es el papel de una persona jurídica en un país, teniendo en cuenta sus rasgos culturales, económicos, políticos, jurídicos, etc. Es muy probable que en una nación subdesarrollada, la actividad empresarial no esté lo suficientemente consolidada ni represente una verdadera fuente de riesgos para los bienes esenciales de aquella sociedad o para la vigencia de su identidad social.
En segundo lugar, para obtener que la persona jurídica actúe acorde a la identidad de la sociedad y de sus bienes jurídicos o para salvar los nuevos bienes jurídicos que, actualmente, se ven amenazados ¿es necesario recurrir la expresión más fuerte del poder punitivo del estado como lo es el derecho penal o basta con acudir a sanciones administrativas o de otra naturaleza no penal?
Por otra parte, el hecho de que la empresa tenga un papel importante a nivel social y que dentro de su complejidad se puedan generar riesgos que puedan afectar bienes jurídicos o la vigencia de la norma, no es una razón suficiente para que político criminalmente, el modo más indicado para frenar una criminalidad empresarial sea considerar a las personas jurídicas como sujetos del derecho penal y como responsables por los posibles crímenes. La clave, para poder determinar la necesidad de implantar la responsabilidad de las personas jurídicas, radica en que el imponer una pena a los miembros de la empresa, que están detrás del la comisión de un delito, no baste para restablecer la vigencia de la norma o para proteger el bien jurídico, es decir, que realmente haya una verdadera dificultad en realizar los respectivos juicios de culpabilidad a una persona física concreta dentro de la compleja estructura de una empresa, porque la responsabilidad por determinado hecho sea producto de una organización a nivel corporativo y no de una decisión individual .
En caso de que sí exista una verdadera necesidad de establecer una responsabilidad de las personas jurídicas, se deben analizar otros aspectos, que se verán en el siguiente acápite.
III. A NIVEL DOGMATICO
a) Posturas detractoras de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Veamos una mención muy breve respecto a los diferentes argumentos que discrepan de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas:
a.1. No son individuos: desde el punto de vista de un Derecho Penal diseñado, exclusivamente, para personas físicas, se rechaza el diseñar una responsabilidad penal de las personas jurídicas, dado que las categorías del Derecho Penal no se estructuran para una ficción, como lo es la persona jurídica. Esta es una discusión que ya ha sido superada.
a.2. No poseen capacidad de acción: parte de la doctrina considera que la persona jurídica no puede actuar por sí sola. Se resalta en este aspecto, que la persona jurídica no tiene voluntad para determinar sus actuaciones y su organización. Las supuestas actuaciones por parte de la persona jurídica, corresponden a las decisiones de los miembros que son personas físicas, de las cuales, se puede predicar realmente una capacidad de decidir.
Esta argumento es usado para afirmar que dicha incapacidad de acción lleva a una incapacidad de culpabilidad: debido a que la culpabilidad desde una perspectiva normativista de la culpabilidad corresponde a un reproche por no por no haber obrado de otro modo sino en contra de la norma penal. Este punto se ampliará en el siguiente acápite.
a.3. Incapacidad de culpabilidad:
a.3.i: Desde el punto de vista de las concepciones normativas de la culpabilidad[10], se señala que la culpabilidad moderna tiene un componente psicológico, es decir, hay un nexo psicológico entre el autor y el hecho, lo que constituye un impedimento para considerar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ahora, como lo indica Frank, el aspecto psicológico está vinculado con un juicio de reprochabilidad, indicándose que dicha reprobación ético-social que yace en la pena no tiene ningún sentido, dado que el reproche de la culpabilidad solo puede hacerse a personas individuales responsables. Respecto a esta crítica, Carlos Jara señala que da por sentado que la reprochabilidad no se puede hacer a la empresa, y se cuestiona que no hay una argumentación exhaustiva al respecto.
a.3.ii. La tendencia en Derecho Penal es erradicar aspectos morales o éticos. En relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas la tendencia es la contraria: se acude a afirmar que a la persona jurídica no se le pueden atribuir reproches éticos o morales para excluir a la empresa del ámbito de actuación del Derecho Penal.[11]
a.3.iii. Feijóo[12] señala que la culpabilidad es un principio de rango constitucional, cuestión insuperable por cualquier propuesta de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dado que el principio de culpabilidad es una garantía frente al poder punitivo del estado, indica Feijóo Sánchez, que una sanción a la persona jurídica debería estar basada en su propia acción- cosa imposible, dado que la empresa carece de esa capacidad de actuar por si sola- y no por el actuar ajeno de sus miembros.
a.3.iv. No se ha superado que la culpabilidad de la persona jurídica termina siendo la culpabilidad por el hecho de otro. Feijoo menciona una acertada regla de legitimación que permite ejemplificar la afirmación inicial: ¨siempre que se afirme que una empresa debe responder penalmente se debería poder decir lo mismo de un empresario individual cuya empresa esté dirigida o administrada por otra persona¨. En ultimas, la decisiones que se consideran de una sociedad, se toman por parte de los socios que constituyen la asamblea que dirige la empresa, es decir, siempre habrá un individuo al cual se le pueda atribuir la responsabilidad de haber tomado cierta decisión.
[1] Tomado de CARLOS GOMÉZ JARA DÍEZ. La culpabilidad penal de la empresa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 2005, pág. 35.
[2] ¨La responsabilidad penal de las personas jurídicas¨ en ¨Revista Derecho Penal y Criminología¨ n.º 78, vol. xxvi, mayo-agosto de 2005, pp. 137.
[3] CARLOS GOMÉZ JARA DÍEZ. Op. Cit., p. 36.
[4] Ver: PERCY GARCÍA. Op. Cit., p.137-138.
[5] Como se indica en LUISA CALDAS. ¨Globalización y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Especial referencia a las empresas¨ en ¨XXXII Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Derecho penal económico y de la empresa¨, 2010, Universidad Externado de Colombia.
[6] CARLOS GOMÉZ JARA DÍEZ. Op. Cit., p. 264.
[8] CARLOS GOMÉZ JARA DÍEZ. Op. Cit., p. 264.
[9] Ibid, pág. 271.
[10] Tomado de CARLOS JARA DÍEZ. Op. Cit., p 81 a 86.
[11] Carlos Jara crítica dicha afirmación por la contradicción en la discusión de la posibilidad de introducir un reproche moral contra las empresas y la posibilidad de que esta sea moralmente responsable. Ello se trata en el plano de¨ business ethics¨. En dicho campo se observa una posible responsabilidad moral de las corporaciones, lo que significa la posibilidad justificada de culpar y castigar a las propias corporaciones y no solo a sus miembros individuales. El núcleo de aquella noción radica en la figura de¨ corporate intentionality¨, porque el que se puede hacer un reproche a una persona depende de la posibilidad de percibir una intención en esa persona, entonces, en USA hay varias teoría que consideran que las acciones corporativas pueden describirse como acciones intencionales y racionales de la corporación por lo q se puede reprochar éticamente.
[12] BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ. ¿culpabilidad y punición de las personas jurídicas? En Derecho Penal y sociedad, Tomo II. Universidad Externado de Colombia. Pág 351- 381.
Continúa, Parte II
Escrito por : Maria Camila Merchán
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