III.A.1 Delitos de dominio.
Estamos en el caso de los delitos de modalidad dolosa, en los cuales nos vemos obligados a hacer nuevamente una diferenciación, consistente en determinar si se exige una cualificación especial del sujeto activo (solo personas con algunas características determinadas pueden cometer el delito) o si cualquier persona está en capacidad de cometer el delito, en este ultimo evento hay una gama mayor de personas a las cuales podría imputársele el delito.
Delitos comunes de dominio.
No se le exige una cualidad particular al autor. Se imputan delitos a la persona no solo por infringir su rol sino también por el fallo en sus competencias de organización dentro de la empresa. Tenemos entonces que analizar a los diferentes miembros de cada empresa y ver su particular situación.
El titular o los socios de la empresa. Su responsabilidad se deriva por la competencia de organización de creación de una empresa, entonces son competentes por la adecuada constitución de la empresa y por sus líneas generales de orientación empresarial, y en el caso de las sociedades anónimas son responsables por las decisiones reservadas a la junta general. Por encima de estos casos solo procede la responsabilidad en casos de creación de riesgos generados por la propia actividad de la empresa (como por ej. Utilización de sustancias toxicas).
Directivos de la empresa. Tienen una responsabilidad por organización más amplia, decimos que se hacen penalmente responsables solamente por la toma de decisiones generales antijurídicas en la administración de la empresa, así como también por la ejecución, por ellos mismos o por subordinados, de los aspectos establecidos en las mismas.
Deben también ejercer control y vigilancia sobre sus subordinados, y de igual manera evitar que la empresa en su administración se convierta en un lugar idóneo para la realización de delitos. Su responsabilidad se puede dar de distintas maneras:
1. Responsabilidad por decisiones colegiadas. Debemos imputar dentro del órgano a cada miembro, para esto debemos diferenciar entre la organización vertical y horizontal. Si la organización es horizontal hay responsabilidad con la sola toma de la decisión, los que votaron a favor serán coautores. Pero qué pasa con la conformidad informal de los miembros que no votaron o votaron en contra, en estos casos, como con la sola toma de decisión se configura el delito esta conformidad con la decisión tomada no debe generar ningún tipo responsabilidad.
Estructuras verticales. En estos casos no solo basta el acuerdo sino que debe realizarse el hecho. Se imputa de la misma manera a los colegiados, pero en este caso si alguien no asistió pero consiente informalmente puede ser cómplice; los que votaron en contra pueden presentar responsabilidad si no acuden al deber de socorro en caso de estar obligados a este. Si se da el caso de un miembro de la junta a cuya esfera corresponda la evitación del hecho delictivo, el solo hecho no salvaguardar el riesgo configura su responsabilidad como autor. ¿Qué pasa con la imputación subjetiva? Puede ser que solo uno actúe dolosamente y los demás imprudentemente o todos de una misma manera (serán autores): debemos mirar en caso de que uno actúe dolosamente debemos diferenciar sí: a) el que actúa dolosamente es competente por su mayor conocimiento que los demás, en estos casos habrá autoría mediata; si tiene la misma competencia que los demás será este autor doloso y los demás autores imprudentes.
Con respecto a los subordinados no responderán en la medida en que sus prestaciones se ajusten a sus obligaciones de seguimiento de directrices, de lo contrario podrían ser coautores directos o mediatos, instigadores o simples participes.
2. La delegación de facultades de dirección. ¿Responde el directivo que delega sus funciones? Debemos examinar los siguientes deberes y decir que responde si los obvia:
- Deber de selección. Se obvia si se escoge a alguien incapaz de realizar la tarea.
- Deber de instrucción. No se cumple con el deber si no se le dan las instrucciones suficientes al delegatario
- Deber de intervención. Se da cuando deba reasumir sus competencias.
En estos casos se configura la autoría, si se realiza un punible.
En caso de que se omita un deber de vigilancia que se tiene como secundario, pues por algo se delega, se podría configurar una participación a menos que resulte dicha no vigilancia como dolosa pues se daría una autoría.
El delegatario podría responder penalmente en tanto se extralimite en las funciones delegadas.
3. Responsabilidad por el hecho de sus dependientes. Estos se encuentran en el ámbito de organización del directivo por lo que habría autoría de este; a menos que el hecho del dependiente no corresponda a la organización dispuesta por el directivo, en estos casos solo habrá responsabilidad del directivo si omite sus deberes de vigilancia y control o ha configurado aspectos de la empresa que favorezcan la realización de delitos. Si la actitud es neutral por parte del directivo no habrá lugar a responsabilidad.
Los órganos internos de control. Responden al fenómeno de la autorregulación, como tienen deber de vigilancia les puede llegar a alcanzar responsabilidad, pero para esto se debe determinar cuál es el alcance de sus competencias de control, en ningún caso podríamos hablar de una competencia general, esta debe estar delimitada, y generalmente responde al control de los órganos directivos pues son los que toman las decisiones más importantes. En Alemania por ejemplo estos órganos pueden impedir ciertas conductas o toma de decisiones pero no imponerlas pues se atenta contra la autonomía funcional de los órganos de dirección.
Entonces en caso de violar los deberes de control serían participes de los delitos cometidos por las personas de cuyo control están encargadas o podrían ser autores del delito de omisión de denuncia si a sabiendas del hecho no toman las medidas necesarias. Muy rara vez se hablaría de coautoría.
Los órganos de gestión. En la teoría de la organización empresarial son los llamados mandos medios, les corresponden más que todo labores de ejecución pero en nivel mediato, por lo que en principio no debería alcanzarles una responsabilidad penal pues ellos solo ejecutan las decisiones tomadas por los directivos. Sin embargo les podría llegar una responsabilidad en caso de que se extralimiten en la ejecución de los actos mandados. También podría haber responsabilidad si configuran la esfera de organización de la empresa y afectan a terceros, en este caso habrá responsabilidad de estos con independencia de si los directivos vigilaron o no. Por último habrá responsabilidad cuando asuman tareas que les superen (imprudencia por emprendimiento) o por no informar a sus superiores problemas que le impiden cumplir adecuadamente sus tareas. Los trabajadores. Son los que generalmente ejecutan tareas, por lo que su responsabilidad es viable, se deben configurar los elementos del tipo, y deben ser personas competentes por la realización del riesgo penalmente prohibido. En el caso concreto de la organización empresarial, sostiene Percy que: “los trabajadores no tienen la competencia organizativa, pues ésta le corresponde a los superiores. En este sentido, aun cuando los trabajadores conozcan el efecto dañoso de su aportación, no responderán penalmente por lo que realizan, o sólo en cualquier caso por la infracción de un deber general de socorro. La única posibilidad de hacer responsables a los trabajadores por un delito cometido desde la empresa tendría lugar en caso de órdenes que no se ajustan en lo absoluto a la actividad empresarial y que llevan a la realización de una conducta antijurídica. Si a los trabajadores de una empresa aceitera encargados de embotellar el aceite se les ordena incluir una sustancia claramente tóxica, entonces una responsabilidad penal de los trabajadores que realizan conscientemente esta aportación puede perfectamente argumentarse.” Delitos especiales de dominio.
En estos casos se restringe la imputación en virtud de las calidades del autor exigidas por la norma, dichas calidades pueden recaer sobre la empresa o sobre un miembro de la misma. En caso de que recaiga sobre la empresa imputar a un miembro de la empresa podría atentar contra el principio de legalidad, por lo que se ha dado aplicación a la figura del “actuar en lugar de otro”, la cual tiene sus orígenes en los modelos de heterorresponsabilidad, con la finalidad de evitar la impunidad. Se ha dicho por parte de la doctrina que esta figura se limita a este tipo de delitos y se intenta fundamentar su uso.
Percy fundamenta dogmáticamente la figura de la siguiente manera: dice que en principio cualquier persona puede entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organización de un intraneus al tipo, y en este sentido responde penalmente, no se necesita una relación de representación entre el extraneus y el intraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus del ámbito de organización del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera de organización de terceros. Esto en cuanto a los delitos dolosos (delitos especiales en sentido amplio). ¿Qué pasa cuando la calificación del sujeto activo del tipo se dirige no a la empresa sino a sus miembros?
Bueno pareciera en principio solo necesario que se cumpliera con la cualificación expresa en el tipo para que se diera paso a la imputación; sin embargo como estamos en un sistema de roles solo es posible si sumamos a lo anterior que haya habido la asunción por parte de estos miembros del respectivo ámbito de organización de la empresa, entonces si no se puede determinar este ámbito de organización se daría lugar a impunidad, por lo que se han creado unas figuras llamadas criterios adicionales de imputación.
1. Responsabilidad penal del delegante. Ya hemos hablando antes de la delegación y la posibilidad de eximir de responsabilidad al delegante, pues bien en este tipo de delitos cuando se exige un autor específico (contador, administrador, etc.) no es posible que la delegación reduzca o libere de las competencias al delegante. Entonces no es que el delegante en este caso tenga el dominio directo del hecho sino que se fundamenta en su competencia por la organización de sus subordinados.
2. La responsabilidad penal de los órganos fácticos. Se da la situación en la cual no se le puede imputar a nadie en la empresa el delito especial doloso, pero hay personas que no son formalmente miembros de la empresa pero fácticamente cumplen sus funciones y si además de esto le sumamos que dicho miembro fáctico tenga la misma condición social del miembro formal, hay lugar a responsabilidad de dicho miembro fáctico. Ocurre una situación similar al actuar en lugar de otro en caso de que la empresa sea la cualificada por el tipo. III.A.2. Delitos de infracción de un deber.
Hablaremos en cuanto a los delitos especiales, es decir lo que exigen una cualificación especial del sujeto activo, en tanto los delitos comunes de infracción de un deber les es aplicable lo anteriormente expuesto.
Iniciemos con la situación en la cual la cualificación recae sobre la empresa, haciendo referencia a la figura del actuar en lugar de otro, ya la habíamos fundamentado dogmáticamente en el caso de los delitos de dominio, en la injerencia de un extraneus al ámbito normativo de una esfera de dominio ajena (la del intraneus), injerencia la cual causaba perjuicios en las esferas de organización de terceros. Pues bien en este caso sucede más bien que el fundamento dogmatico se da por la traslación al extraneus de deberes positivos institucionales del intraneus lo cual sucede normalmente por una relación de representación. En estos casos solo la asunción de derecho y no fáctica dará la posibilidad de que el extraneus responda penalmente.
Entonces la fundamentación no está en el dominio de la esfera de organización del representado; sino de la transferencia de deberes institucionales del representado siempre que dicha representación sea posible.
No hay transferencia del rol sino de unas competencias especiales. Podemos terminar diciendo que la responsabilidad penal de la empresa solo tendrá cabida si el respectivo ordenamiento jurídico lo permite.
En el otro evento nos encontramos cuando la cualificación recae sobre miembros de la empresa. En estos casos no resulta posible una delegación y mucho menos una asunción fáctica de competencias. La única forma de salvar la responsabilidad penal es que el obligado haya hecho decaer su competencia mediante el procedimiento formal destinado a dicho propósito.
III.B Delitos cometidos dentro de la empresa.
En estos casos los afectados por las conductas son el propio sistema empresarial y los miembros del mismo. Generalmente el legislador limita la responsabilidad a determinados órganos de la empresa, convirtiendo los tipos en especiales. En este ámbito de delitos los miembros no responden por la esfera de organización empresarial sino por su propia esfera de organización y sus competencias al interior de la empresa.
III.B.1 Delitos de dominio.
Delitos comunes de dominio.
Los puede cometer en principio cualquier ciudadano sea o no miembro de la empresa. Un ejemplo es el del maltrato de un administrador a su subordinado sea directa o indirectamente. Si es un miembro de la empresa se debe determinar que sea competente por el dominio del hecho de su propia esfera.
En estos casos la imputación se sigue por las reglas generales del derecho penal.
Delitos especiales de dominio.
Un ejemplo de estos delitos serían los de los administradores en contra de los derechos de los socios. La imputación no se da por una vinculación institucional, sino por el dominio del riesgo en el ámbito concreto de la administración de la empresa.
III.B.2 Delitos de infracción de un deber. En estos casos hay una competencia institucional que se atribuye a un miembro de la empresa por el hecho de ser tal y no deberes institucionales de la empresa que se trasladan a estos. Ejemplo: confianza especial en virtud de la administración del patrimonio, fines estatales como la protección a trabajadores.
I. Conclusiones.
Ante la evolución y complejidad de las relaciones sociales en el ámbito económico, las cuales tienen como actor importante en su desarrollo a la empresa, nos encontramos frente a la necesidad de regular dichas relaciones con el fin de evitar lesiones a las garantías y derechos de los asociados.
Partimos de la base de la posibilidad de acción de las empresas como personas en la sociedad, y que por esta vía pueden emitir comunicaciones defectuosas que alteren la configuración normativa social, es entonces necesario hacer frente a esta situación usando herramientas adecuadas para el restablecimiento del derecho, encontrándonos con la dificultad de poder imputar las acciones contrarias a derecho a sus actores, por lo que debemos recurrir a nuevos mecanismos que no permitan la impunidad por los hechos cometidos, tanto por las empresas como las personas.
En este contexto los trabajos de autores como Jakobs Y Percy nos ofrecen soluciones que los esquemas tradicionales de derecho penal no ofrecen para este propósito.
Tenemos la posibilidad de una culpabilidad propia de la empresa lo cual nos permite hablar de diferentes esferas de organización tanto de esta como del individuo, permitiendo así organizar esquemas de imputación que cobijen a ambos actores.
Se muestra entonces el esquema de imputación basado en roles como provechoso para nuestro propósito, resolviendo el problema de la imputación en las complejas estructuras empresariales, contribuyendo de esta manera a la realización del derecho.
II. Bibliografía.
- Sociedad, norma, persona. Günther JaKobs.
- La imputación jurídico penal en el seno de la empresa. Percy García Cavero. EL funcionalismo en derecho penal tomo II.
- Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial. Gómez Jara Díez.
- Derecho penal económico. Parte general, tomo I. Percy García Cavero.
- Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Fernando Feijoo.
- Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial: propuestas globales contemporáneas. Gómez-Jara Díez, Carlos, ed.
- Responsabilidad penal por omisión del empresario. Eduardo Demetrio Crespo.
