Agenda

Tema: Derecho Penal Externadista

Salón: G - 301

Hora: 2:00 pm - 4:00 pm

Nos va a acompañar un experto en materia de derecho penal informático, esperamos que todos puedan asistir.

Agenda

Próximas sesiones del semillero de derecho penal:

-Lunes 23 de Mayo de 2011

Hora: 2.00 pm - 4.00 pm

Salón: G - 401

Invitación especial al Mayor Bautista de la Policia, quien vendrá a compartir con nosotros algunos elementos sobre la crimilalidad informática y nos contará acerca de cuales son las acciones de la Policia que se realizan para perseguir este tipo de delitos. Será una charla en la que nos comparta desde su conocimiento práctico como es el mundo de la criminalidad informática.

Esperamos contar con la asistencia de todos, pues será una sesión enriquecedora mirada desde un ámbito distinto al jurídico, pero con profundas repercuciones dentro de éste, atado a la incipiente necesidad de trabajo y regulación sobre el ciberespacio.

Ponencia V: Aproximacion A Las Estructuras De Imputación En El Derecho Penal Internacional. Parte I

APROXIMACION A LAS ESTRUCTURAS DE IMPUTACIÓN EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

-          EL ARTÍCULO 25 DEL ESTATUTO DE ROMA –

universidad externado de colombiaLaura Zambrano

INTRODUCCIÓN.

Como se mencionó en una anterior oportunidad en la que se trazaron los lineamientos generales del Derecho Penal Internacional, pretender encontrar una base dogmática completa y definida sobre la cual se edifiquen sus categorías es, conforme al estado actual de cosas, una tarea apenas en desarrollo, y respecto de la cual hasta ahora se emprenden los primeros pasos. Sin embargo, aun cuando se trate de una labor incipiente, es a la vez una necesidad que se reconoce por aquellos que son estudiosos del tema[1].

La principal dificultad que en este punto se constituye, tiene que ver precisamente con el carácter supranacional del Derecho Penal Internacional. Ya en palabras de KAI AMBOS “es un intento de hacer concurrir los modelos de justicia criminal de mas de 150 Estados dentro de un sistema legal mas o menos aceptable”[2], dentro de un contexto en el que cabe resaltar, se ‘enfrentan’ dos sistemas legales tan distintos como el de tradición continental europeo y el common law.

Dicha situación se refleja también a la hora de definir las estructuras de imputación que se habrán de aplicar en el Derecho Penal Internacional. En ausencia de estos parámetros, y con anterioridad a la creación del Estatuto de Roma, las reglas aplicables en este sentido fueron definidas, en los casos en concreto, en los que se determinó la necesidad de una intervención judicial de carácter internacional.[3]

Aun cuando en estas oportunidades anteriores se decantaron algunas reglas en cuanto a las estructuras de imputación aplicables, habremos de concentrarnos en esta oportunidad en el Estatuto de Roma, y particularmente en su artículo 25 que designa la responsabilidad penal individual, aunque dejaremos de lado el articulo 28 del mismo Estatuto que se refiere a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, y el articulo 30 que desarrolla el elemento de la intencionalidad –es decir, nos referiremos solo al aspecto objetivo de la responsabilidad penal individual, a lo que se denomina actus reus, y no a los subjetivos, o mens rea -, y que complementan el esquema de responsabilidad.  En desarrollo de este punto, nos referiremos a las reglas que se desprenden del artículo 25, en cuanto a las formas de autoría y de participación, y a la evocación que para algunos autores hacen éstas a la Teoría del Dominio del Hecho. Siendo esta la opinión dominante, seguidamente valoraremos las críticas que se le hacen a la Teoría del Dominio del Hecho, y que de manera extensiva se aplican a la teoría aplicada en materia de Derecho Penal Internacional. Finalmente, nos referiremos brevemente a los denominados Aparatos Organizados de Poder, que por su herencia resulta ser un planteamiento que guarda relación directa con la mencionada Teoría del Dominio del Hecho, y esbozaremos las críticas que en ese sentido se esgrimen en su contra.

I.                   LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 25 DEL ESTAUTO DE ROMA.

Como es sabido, La Corte Penal Internacional tiene competencia para procesar y juzgar a personas naturales, en todos los eventos en que estas incurran en conductas que se encuadren en las descritas como típicas internacionalmente.

Partiendo de esta base, encontramos que parece que se establece una diferencia en las distintas formas de cometer la conducta y puede entenderse que se refieren a la comisión  a titulo de autor, coautor o de autor mediato[4]; o a titulo de participación, ya sea bajo la forma de cómplice o de determinador[5].

Así, y en términos generales, será autor simplemente, quien desarrolle la conducta por cuenta propia; coautor, quien la despliegue en conjunto con otros; y autor mediato quien la ejecute por interpuesta persona que obra para él en calidad de instrumento. Y dentro de las formas de participación, será determinador quien “solicite” o “induzca” a otro a la comisión de la conducta, y cómplice quien preste cualquier otra forma de ayuda que no se subsuma dentro de los eventos anteriormente descritos.

Ahora bien, es necesario hacer la salvedad que aun cuando en el parágrafo en el que se hace alusión a la complicidad, cuando se dice “ordene”, debe entenderse esta hipótesis como un caso de autoría mediata, y no de complicidad, pues se entiende, al menos por la posición dominante, que al estar frente al caso en el que alguien actúa por la orden que otro imparte, el ejecutor resulta ser un mero instrumento de un sujeto superior que tiene la potestad y da la orden, vinculándose a través de ella en la comisión de la conducta como autor (mediato).

Sin embargo, como se observa, los parámetros que da la norma son completamente neutrales – apenas se limita a describir a titulo de qué podrá darse la eventual imputación-, se ha optado en la doctrina dominante por hacer la interpretación de estos eventos a la luz de la denominada Teoría del Dominio del Hecho, llevada hasta el punto en el que hoy se encuentra por uno de sus mayores exponentes, CLAUS ROXIN, cuya postulación de la teoría resulta ser la mas aceptada por parte de la doctrina.

Según esta teoría, a la que nos referiremos solo a grandes rasgos para contextualizar, autor será aquella persona que tenga en sus manos el control del suceso, el inicio, e desarrollo y la finalización del acto, de quien dependa -por cuanto que la controla- la comisión de la conducta, en últimas, justamente, el dominio del hecho.[6]

Precisamente, por que se considera que el autor es el señor del hecho, solamente él tiene la potestad de detener su ejecución, y desarrolla cada uno de los elementos objetivos del tipo.

Así mismo, es viable que no sea un autor singular, sino una pluralidad de sujetos los que, en el desarrollo de la conducta, tengan bajo su dominio el curso del suceso. De esta forma cada uno de los coautores desarrollará al menos una parte del tipo, y la ejecución ha sido coordinada mediante un plan común, definido con el acuerdo de todos. Como se observa, según el dominio del hecho, sea que se trate de un sujeto singular o de una pluralidad de sujetos, deben, para que se reputen autores, ostentar un “papel protagónico” dentro del evento, es decir, el aporte debe ser cuantitativamente significativo debe darse dentro del marco del desarrollo principal de la conducta.

En el caso de la autoría mediata, en el cual, el autor no obra directamente sino a través de otro que le sirve de instrumento, y respecto del cual se predica un dominio de la voluntad, encontramos que la potestad de controlar el curso del evento, el dominio del hecho, reside realmente en aquel que se sirve del “instrumento”, ya que en la medida que lo domina, este es solo el ejecutor material de una acción que no se encuentra dentro de su rango de manejo. De él no depende la ejecución de la conducta, puede obrar con dolo pero sin conocimiento, su voluntad está sometida a la del verdadero autor que se encuentra ubicado detrás. Es esta la hipótesis, que en el Derecho Penal Internacional se ha asociado a los Aparatos Organizados de Poder.

En ese sentido, y por sustracción de materia, es posible determinar quienes serán entendidos como partícipes: aquellos sujetos que pese a su contribución, no generan un aporte lo suficientemente significativo para atribuírseles el dominio del hecho, y cuyos aportes, suelen darse en las fases previas, concomitantes y posteriores al curso del evento. En la medida que su carga es cuantitativamente menor, y que de su obrar no depende el inicio, el desarrollo o la contención de la conducta, no tiene control sobre el evento y aun en el caso de querer impedirlo no podría por cuanto que su papel es significativamente menor. Así mismo, no se puede pensar que en manos del participe esté el dominio del hecho.

Hay que clarificar, que lo que se entiende por “dominio del hecho” puede revestir varias modalidades, que a su vez, se atribuyen a las formas de autoría señaladas anteriormente: por una parte, un dominio directo de la acción, que se atribuye al autor inmediato singular; además, el dominio funcional de la acción, que es el que se da en los caso de coautoría, donde cada uno de los participantes tiene una función especifica integrada en un plan común; y el dominio de la voluntad, que es el que se le atribuye al autor mediato.

Es esa interpretación, a la luz de la teoría del dominio del hecho, la que se traslada al derecho penal internacional y a través de la cual se busca dar sentido a las reglas de responsabilidad individual allí contenidas. En todo caso, frente al planteamiento de la teoría del dominio el hecho, y a pesar de su marcada aceptación, en la doctrina existen opiniones diversas que consideran que el sustrato de la propuesta es de carácter “naturalista”, y que en razón de eso, encuentra fuertes limitantes en su aplicación que reducen su versatilidad. De entre ellas cabe destacar la crítica que GUNTHER JAKOBS elabora, y que será expuesta a continuación.

II.                SOBRE LA NORMATIVIZACIÓN  DE LA AUTORÏA Y LA PARTICIPACIÓN.

Como se anunció, nos centraremos en la crítica que elabora JAKOBS acerca de la teoría del dominio del hecho. La razón por la que se optó por el planteamiento normativista de JAKOBS es el hecho de que, a nuestra manera de ver, el sistema penal por él propuesto, posee la suficiente cohesión y coherencia, que devienen precisamente de su diseño como ‘sistema’, en donde los diferentes elementos guardan estrecha relación y comparten un mismo fundamento filosófico y sociológico. De ahí que al construirse sobre una base uniforme exista un hilo conductor que concatena consecuentemente los conceptos jurídico-penales.

Como es sabido, la concepción especial de sociedad construida a partir de procesos comunicativos deriva importantes implicaciones dentro del esquema normativista. Es a través de la comunicación que se decanta la complejidad que caracteriza a las sociedades avanzadas y se generan expectativas que sirven para orientar la conducta de las personas. Estas expectativas posteriormente adquieren el carácter de normativas y definen la identidad de la sociedad: determinadas condiciones adquieren un valor lo suficientemente significativo para elevarse a normas, y son la representación de aquello que se considera socialmente valioso.[7]

Siendo el eje central de este esquema la comunicación, la acción necesariamente debe entenderse como un acto de ese tipo, es decir, comunicativo, cuya interpretación debe darse en un contexto, que es así mismo, social. El delito en este caso, es un acto comunicativo contrario a la norma, que cuestiona su vigencia, la cual debe ser restaurada a través de la pena, que también tiene contenido comunicativo neutralizador  del efecto negativo del delito. El delito es el desconocimiento de la vigencia de la norma a través de un acto de contrario de comunicación[8].

Solo así puede configurarse un orden social. Lo anterior viene de la mano con un concepto normativo de “persona”, que es aquel que se predica de aquellos sujetos que son capaces de orientar sus conductas por medio de las normas. Esto le confiere un deber general: el deber de fidelidad al derecho, que enmarca un rol general que toda persona debe cumplir.

Sin embargo, en la medida en la que la sociedad se hace mas compleja, aparecen mas  roles, o de deberes, que superan el grado del mencionado rol general, y se constituyen como deberes especiales[9].

Según el caso, se identificaran una serie de deberes que delimitaran los ámbitos de competencia de cada persona, y que habrán de determinar la realización o no de una imputación.[10]

En relación con lo anteriormente expuesto, hay que añadir que también se incluye bajo esta perspectiva la idea de que el ser humano es libre de autorregular su conducta[11], de modo que aun cuando sobre su cabeza se posen unos determinados roles, siempre será potestativo el adaptarse o el apartarse de su cabal cumplimiento.

 En ese sentido, en virtud de esa libertad de autoconfiguración, se habla de la competencia por organización, que se refiere a la posibilidad que cada persona tiene de organizar su esfera particular en la manera que mejor le convenga; se expresa a través de los deberes negativos, es decir, libertad de auto organización en tanto no invada la esfera de organización ajena. Los delitos que se cometan excediendo los límites aquí señalados son los llamados delitos por organización, y hacen alusión precisamente a una configuración defectuosa de la libertad personal y de los ámbitos de competencia, a la falta a un deber general, al desconocimiento del rol de ciudadano fiel al derecho.

Pero el principio de libertad que se reconoce de fondo en los delitos por organización encuentra su contrapartida en la solidaridad. En virtud del principio de solidaridad, surgen en determinados eventos deberes especiales que confieren un status a la persona, en virtud del cual debe adoptar determinados comportamientos, ejecutar ciertas conductas. Aquí ya no estamos frente a una formulación negativa – comportarse de tal manera que no invada las esferas ajenas –, sino frente a una positiva, que demanda en virtud de un rol especial deberes especiales, a los que se falta, en principio, por omisión, en el sentido de que no se adopten las conductas especiales que su función especial le impone.[12]

La posición de garante, en ese sentido, deja de ser algo útil solamente en los casos de los delitos de omisión, parta pasar a ser el primer punto de análisis en cada situación. Determinar si existe o no una posición de garante, es el punto de partida al momento de determinar que esta dentro de la competencia de una persona, y que deberes existen sobre ella[13].

Como se parte ahora de la base de que lo determinante ahora es la verificación del desconocimiento de un ámbito de competencia, el estar frente a un caso en el que se evidencia una acción o una omisión pierde relevancia, ya que deja de importar la configuración fáctica, y resulta ahora relevante determinar si se ha cumplido con los deberes de su posición de garante, “si alguien tiene deberes de seguridad en el trafico, lo trascendente para la imputación es si esa persona despegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los limites de lo prohibido”[14]. Se dice, por esta razón, que la problemática de los delitos de omisión es trasladable a la acción en el planteamiento de JAKOBS.

Esto, superando las anteriores consideraciones preliminares, tiene importantes consecuencias en  la definición de una teoría acerca de la autoría y la participación.

Estos conceptos deberán ser normativos. Como se dijo, por una parte no existen diferencias en el tipo sea que se trate de una acción o una omisión, y además deja de ser relevante si se trata de culpa o dolo; se ubican como fundamentos la competencia en virtud de la organización y en virtud de la institución. La expectativa defraudada en cada caso, servirá de indicador para determinar cual era el ámbito de competencia.

A este punto, y teniendo en cuenta las anotaciones anteriores, podemos comenzar a encaminar las observaciones hechas hasta ahora hacia la teoría del dominio del hecho de ROXIN.

En la teoría del dominio del hecho, por ejemplo, resulta sumamente relevante para delimitar la categoría de autor o de participe la intervención e los actos ejecutivos. Quien participa en la ejecución del tipo se entiende que será autor de la conducta como se refirió en el acápite anterior. Por el contrario la participación se predicara de quien intervenga en actos preparatorios, que se consideran de una naturaleza accesoria. Sin embargo, las consecuencias que devienen de las anteriores consideraciones difuminan esa línea tan demarcada que  servía para separar una y otra categoría en a teoría del dominio del hecho. Es posible ahora concluir, que un acto preparatorio cualitativamente significativo, puede convertir al que en principio de pensaría es un partícipe en autor. Ya la inversa, un aporte cualitativamente inferior, a pesar de darse en la etapa de ejecución, puede implicar que el que en principio hubiera sido tenido como autor, deje de considerarse tal, y se le atribuya la condición de participe. La cantidad del aporte deja de ser esencial, y lo pasa a ser la cualidad.[15]

Pensar, igualmente, que el protagonismo en la ejecución de la acción lo tiene aquel que interviene en el último lugar en su desarrollo, resulta ser una afirmación poco exacta. De nuevo, hay que referirse a la calidad del aporte, y no a la cantidad o el momento determinado en que se de. Si quien actúa de forma previa tiene una incidencia lo suficientemente importante en la configuración de marco dentro del cual se irán a desarrollar los hechos posteriores, llegando en algunas oportunidades a estimarse que  determina a pesar de su actuar previo el desencadenamiento de los eventos subsiguientes, podrá pensarse que el que aporte su ejecución al final, apenas llegara a completar en un mismo grado de equivalencia, o aun mas, a ultimar apenas los efectos del hecho delimitado por quien actuó anteriormente.

En ese sentido, el argumento de que quien ejecuta finalmente la conducta, a pesar de contar con la colaboración previa de participes, tiene una posición especial en la ejecución, en la medida que, como “dueño del hecho”, es el quien decide finalmente acerca de su interrupción o su continuación, vemos que existen casos en los que un “cooperador imprescindible” puede, al negarse a prestar su colaboración, detener el curso de la acción, en la medida que su contribución a pesar de ser anterior, pero sumamente esencial, imposibilite el desarrollo posterior de la conducta.[16] Existe en estos casos una acción dominada por el colectivo, calificado en virtud de la relevancia de su aporte – cualitativamente-, y no necesariamente por un ejecutor o grupo de ejecutores, delimitado a través de un aporte en un momento definido, o cuantitativamente superior.

Como se ve, a través de estos postulados se aboga por un entendimiento normativo de las categorías del delito, entre ellas las de autoría y participación,  y se resalta que el entendimiento apenas naturalístico o fáctico puede llevar a errores en la valoración de la conducta y en la realización de la imputación. En palabras de GUNTHER JAKOBS y en relación con la teoría del dominio del hecho, “la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio.”[17]

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[1] KAI AMBOS, Temas de derecho penal internacional. 2001, ed. Universidad Externado de Colombia P. 14

[2] KAI AMBOS, Temas de derecho penal internacional. 2001, ed. Universidad Externado de Colombia P. 14

[3] Estatuto para el Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional Ruanda como ejemplos.

[4] Lo que se incluye en el parágrafo (A) del numeral (3) del artículo 25 “por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable”.

[5] Según lo dispuesto en los  parágrafos (B) “Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa” y (C) “Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión” del artículo 25.

[6] CLAUS ROXIN, Autoria y dominio del hecho, Madrid 1998, Marcial Pons, p. 42.

[7]  GUNTHER JAKOBS, Sociedad, norma, persona. Ed. Universidad Externado de Colombia, 1996.

[8] No hay acción sin culpabilidad pag 48.

[9] Eduardo mntealegre lynett jorge Fernando perdomo, funcionalismo y normativismo penal pag 49 externado 2006

[10] “Actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de los ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad.” Pag 49.

[11]Relat a la filosofía practica y la nocion de libertar, Kant y Hegel, pagina 28 - 36

[12] Montealegre pag 57.

[13] “Aquello que siempre se ha tratado como cuestión decisiva en los delitos de omisión, es decir, la problemática en torno al deber jurídico, se transforma con los planteamientos de JAKOBS en el núcleo del derecho peal moderno. En consecuencia, la problemática de la posición de garante se convierte en un mecanismo general de interacción, de manera que el concepto de deber jurídico va a servir ahora para proyectar la identidad normativa del grupo, y de esta forma para guiar todas las relaciones sociales posibles en un Estado perfectamente organizado.” Montealegre pag 55.

[14] Montealegre pag 58

[15] Injerencia y dominio del hecho Gunter jakobs externado 2001 pagina 67

[16] Injerencia y dominio del hecho jakobs pag 81.

[17] Injerencia y dominio del hecho pagina 66

Ponencia V: Aproximacion A Las Estructuras De Imputación En El Derecho Penal Internacional. Parte II

III. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. LA CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD.
Las observaciones que JAKOBS hace a la autoría mediata a la luz de la teoría de dominio del hecho, las incluiremos en este apartado para enlazar esos comentarios con una estructura que en Derecho Penal Internacional juega un papel fundamental, esta  es la de Los Aparatos Organizados de Poder, a los cuales nos referiremos solo en forma general.
Fue ROXIN quien introdujo, en relación con su Teoría del Dominio del Hecho, la idea del dominio de la voluntad como forma de autoría mediata en virtud de los aparatos organizados de poder.  A través de ella se pretende dar solución al problema que se presenta cuando el “hombre de atrás” se sirve de determinadas condiciones previamente configuradas, que se refieren a la existencia de una estructura y un esquema de organización, por ejemplo de tipo jerárquico, en virtud del cual se aprovecha de la ‘disposición incondicional’ del autor material para lograr que se cometa la conducta.
El ejemplo característico del aparato organizado de poder es el  de la estructura militar , en donde un superior mediante una orden requiere un determinado comportamiento de un subalterno, aprovechándose de la estructura jerárquica en la que se encuentran. En todo caso, es necesario esclarecer que no se requiere que el “hombre de atrás” ostente un determinado tipo de facultades, estas podrán ser militares, políticas o civiles .
En virtud de la orden que se da en provecho de la estructura y la organización, el hombre de atrás resulta ser autor mediato de las conductas que por su causa ejecute el autor material.
A pesar de ser esta una formulación sumamente superficial, es posible notar diferencias particulares entre el planteamiento ‘tradicional’ de la autoría mediata en la teoría del dominio del hecho de ROXIN, y lo que se observa en los Aparatos Organizados de Poder.
Los eventos ‘tradicionales’ de la autoría mediata hacen alusión a las situaciones en las cuales el “hombre de atrás” tiene el dominio del hecho en tanto que el autor material obra por error, por coacción, o se trata de un inimputable. Es decir, obra por lo menos, sin culpabilidad. Precisamente, se trata de un autor material instrumento del que ubicado en la parte posterior, tiene el verdadero dominio del hecho. Sin embargo, en el caso de los Aparatos Organizados de Poder, no necesariamente se esta frente a casos en los que del autor material pueda decirse que es un instrumento – es mas, difícilmente sucederá así- . Al contrario, generalmente se trate de personas plenamente responsables, y consientes de las acciones que desarrollan.
En ese orden de ideas, es necesario mencionar los elementos de los Aparatos Organizados de Poder, para así explicar en virtud de qué se considera que puede estarse frente a eventos autoría mediata por dominio de la voluntad.
En primer lugar, debe estarse frente a una estructura jerárquica, que funcione a partir de los comandos y las ordenes. Esta es precisamente, la característica que configura e marco del cual se dice “el hombre de atrás” se sirve para la comisión de la conducta a través del autor material.
En segundo lugar, y en virtud del elemento anterior, debe tratarse de una orden impartida por un superior, del cual pueda decirse que en virtud de su posición, puede llegar a dominar la voluntad del subordinado, logrando así la ejecución de la acción.
El subordinado debe tener la característica de ser fungible, es decir, fácilmente reemplazable dentro de la estructura de la organización, de modo que, de rehusarse a completar la orden, pueda en seguida ser reemplazado por otro que si este en disposición de ejecutarla.
Finalmente, las conductas que desarrollen deben ser conductas al margen de la ley.
Pero volviendo al punto anteriormente mencionado, tras señalar los elementos del Aparato Organizado de Poder, sigue sin estar clara la razón por la cual a pesar de que no se trata del mismo tipo de “instrumento”, se sigue hablando en todo caso de dominio del hecho por dominio de la voluntad. Eso se explica precisamente a través del elemento de la fungibilidad, es decir, en razón del hecho de que por tratarse de una organización estructurada, los ejecutores materiales funcionen como “engranajes” de la maquinaria, fácilmente reemplazables.
Sin embargo, esta explicación no nos parece suficiente. El aspecto de la fungibilidad no excluye el hecho de que se este frente a una persona que es plenamente responsable, y que puede lograr llegar a configurar su conducta de forma distinta a la ordenada. En ese sentido, cabe mencionar la critica que JAKOBS hace al respecto, y por conducto de la cual llega a la conclusión que en los casos de los Aparatos Organizados de Poder, no se esta frente a un evento de autoría mediata sino de coautoría pura y simple. Por una parte, en una estructura no solo los ejecutores son fungibles, sino también lo son los emisores de las órdenes – referido al caso de los soldados de la frontera-. Además, el criterio de fungibilidad era sucesivo no simultáneo, de modo que no es posible afirmar el carácter “automático” del ejecutor, no se trataba de una serie de ejecutores dispuestos a la vez .
La coautoría se configura en la medida en que no existe ninguna circunstancia que limite la culpabilidad del ejecutor, ninguna circunstancia que efectivamente lo reduzca a la calidad de instrumento, sino que la decisión tiene un carácter común entre el emisor y el ejecutante. Ambos configuran su esfera de organización orientándola hacia la comisión de la conducta .
En resumen, solo es valido hablarse de autoría mediata, cuando en verdad se pueda verificar la relación entre un hombre de atrás que dirige la acción, y un instrumento real, que obra sin culpabilidad, ya que a partir de lo que se expuso antes, no existe una acción que comunique realmente si no tiene culpabilidad, en otras palabras, si la acción no implica un verdadero cuestionamiento a la vigencia de la norma. En  el caso de los Aparatos Organizados de Poder, se percibe la existencia de una organización estructurada jerárquicamente, pero no se puede concluir, a pesar de la orden y el criterio de fungibilidad, que el ejecutor material obre, verdaderamente, en calidad de instrumento al servicio del “hombre de atrás”.
IV. CONCLUSIÓN.
Sin duda, la definición de aspectos dogmaticos es una necesidad actual en el Derecho Penal Internacional. Sin embargo, creemos que se cuenta con una gran ventaja, ya que importantes discusiones dogmaticas se han surtido en el marco del derecho penal ‘tradicional’, y consideramos que es valido tomar las lecciones en ellas aprendidas para superar algunas de las dificultades que se presentan en el Derecho Penal Internacional.
En ese sentido, consideramos de gran importancia prestar atención a las observaciones que se hacen frente a las limitaciones que tiene la Teoría del Dominio del Hecho, elegida por la mayor parte de la doctrina como el criterio de interpretación de las normas de responsabilidad penal individual en el Derecho Penal Internacional, concretamente en Estatuto de Roma, especialmente cuando se considera, como es nuestra manera de ver, que del contenido de las normas del Estatuto no se infiere la exigencia de suscribirse a un determinado postulado teórico – como se dice, se trata, en nuestro parecer, de una formulación normativa neutral, de la que no deviene una necesaria vinculación con la teoría del dominio del hecho, como se ha pensado hasta el momento-, y que en todo caso, de hacerlo, debe buscarse aquel que por su versatilidad ofrezca la mayor cantidad de salidas  a los problemas dogmaticos que puedan generarse.

Agenda de programación próximas sesiones

- Lunes 25 de Abril de 2011

Derecho Penal Económico y de la Empresa

Ponente: Rafael Salgado

Ponencia: Esquemas de Imputación Empresarial

Salón: E - 303

- Viernes 29 de Abril de 2011

Derecho Penal Internacional

Ponente: Laura Zambrano

Salón: E - 303

Ponencia IV: Esquemas de imputación empresarial.. Parte I

ESQUEMAS DE IMPUTACION EMPRESARIAL

RAFAEL ANTONIO SALGADO DOMÍNGUEZ

Universidad externado de Colombia, Estudiante.

I.                 Introducción.

A lo largo de la historia y su evolución el hombre ha estado en constante construcción del medio en el que se desenvuelve, esto es, de su entorno social, en dicho contexto se han creado diferentes tipos de relaciones marcadas diferencialmente por su complejidad, la cual a medida que aumenta impone nuevos retos que se evidencian en la normativización de las relaciones sociales, que a su vez busca morigerar la complejidad de dichas relaciones presentes en cada sistema. 

El sistema económico no escapa a esta realidad y a medida que evoluciona y su complejidad aumenta nos enfrentamos a nuevos desafíos, en pro de que el avance no colisione con las garantías y derechos que nuestro Estado actual defiende, estamos entonces en un escenario en donde debemos preguntarnos  qué factores o actores de la economía debemos regular para lograr un desarrollo armónico de la sociedad. Para lograrlo contamos con varias herramientas entre las cuales encontramos el derecho penal económico, el cual puede ser definido en dos sentidos[1]: en sentido estricto se entiende como las normas penales que respaldan la intervención del Estado en la ordenación del mercado; mientras la definición amplia se extiende a todas las conductas delictivas que se verifican en las relaciones económicas derivadas de la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Por diversos motivos la doctrina ha coincidido en que es pertinente adoptar un concepto en sentido amplio[2].

Tomando entonces una definición en sentido amplio y acudiendo a lo ya debatido en anteriores sesiones sobre la posibilidad de culpabilidad de los entes corporativos[3], nos enfrentamos a una especie del ya definido derecho penal económico, como lo es el derecho penal empresarial, el cual obtiene su especificidad e importancia en virtud del actor que estudia, la empresa. Decimos entonces necesariamente y tomando partido por una visión funcionalista, que las personas naturales no son las únicas capaces de contravenir la norma jurídico-penalmente relevante, por medio de sus acciones comunicativas; sino que también la empresa como persona en la sociedad es capaz de emitir comunicaciones que alteren la configuración social vigente, por lo cual se legitima la intervención del derecho penal (empresarial en este caso) con su función reestablecedora del orden social por medio de la acción contra fáctica.

En esta ponencia responderemos entonces a un interrogante que surge de la anterior posición, ¿Si es posible que los entes corporativos respondan penalmente hablando, cómo se imputa un delito al interior de la empresa? ¿Responde solo la empresa, ya sea por culpa propia (modelos de autorresponsabilidad) o por medio de culpa de un tercero (modelos de heterorresponsabilidad), o es posible imputar también el delito a los miembros de dicha empresa? Y siendo lo anterior posible ¿Cómo?

II.               Cuestiones preliminares.

II.A Modelos de heterorresponsabilidad y autorresponsabilidad.

Cuando hablamos de estos modelos estamos intentando dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Si la empresa responde penalmente, la culpa que se le imputa es propia o derivada de un tercero? Si respondemos a esa pregunta diciendo que la empresa responde por un concepto de culpabilidad propia nos encontramos frente a un modelo de autorresponsabilidad; en sentido opuesto, es decir si decimos que la empresa responde por la culpabilidad de un tercero nos enfrentamos  a un modelo de imputación de heterorresponsabilidad.

Los modelos de responsabilidad impropia lo que buscan principalmente es la culpabilidad de personas naturales que actúen en nombre de la empresa para atribuir su culpabilidad a la propia empresa[4]. Estos modelos surgen inicialmente debido a la dificultad de poder tratar a la empresa como un individuo en derecho penal, ya que las categorías dogmaticas tradicionales no están adecuadas para tal situación.

Se debe entonces legitimar el poder endilgar a un sujeto de derecho, como lo es la empresa, el comportamiento delictivo cometido por otro. Buscando entonces este principio se ha dicho por la doctrina que: “dado que la empresa resulta beneficiada por las actuaciones delictivas de sus empleados, es legitimo imponerle una sanción por ello”[5].  Posición a la que críticamente se ha referido Gómez Jara Díez  como una compensación que sigue un esquema beneficios/perdidas que no pertenece al ámbito propio de derecho penal.

Pero además de lo anterior ¿Para que nos serviría fundamentar una responsabilidad propia de la empresa? Jara Díez habla de la inconveniencia de continuar con estos modelos de responsabilidad impropia:

1.      Exigen la presencia de un hecho punible de conexión por parte de una persona natural. Partimos de la base que es per se complicado establecer dentro de la empresa quien cometió el delito determinando así la conexión, y aún si fuere posible hacerlo, se le imputare a la empresa el delito, nos enfrentamos a la problemática de si ese hecho considerado propio de la empresa ya se le imputó a dicha empresa porque imputárselo también a la persona natural.

2.      La inexistencia de causales de exclusión de la culpabilidad. Se hace la pregunta ¿Puede darse un verdadero concepto de culpabilidad que no permita causas de exclusión? De ser así ¿No estaríamos frente a una posible responsabilidad objetiva?

Por estas razones debemos fundamentar un concepto de autorresponsabilidad de la empresa. Entonces respondamos a la pregunta de ¿En qué se fundamenta la culpabilidad propia de la empresa? La respuesta parece tener nido en el funcionalismo, con los trabajos de LAMPE, HEINE, DANNECKER, y principalmente JAKOBS. [6]

Generalmente podemos mencionar que la empresa es capaz de culpabilidad siguiendo la línea  de Percy García porque determinados miembros de la empresa poseen una amplia esfera de organización, lo cual lleva consigo también una mayor carga de competencias negativas en el sentido de no lesionar a otras personas. La imputación de responsabilidad penal no requiere, por tanto, reconstruir el hecho desde un sujeto natural para luego imputárselo a la empresa; sino que basta con determinar la esfera de organización del respectivo miembro de la empresa y calificar el hecho como la infracción de las competencias negativas derivadas de la libertad de organización sobre dicha esfera[7]. Por lo que la empresa sería culpable en principio por la deficiencia en su estructura de organización. Más adelante hablaremos sobre la imputación penal con base en roles donde se denotará este aspecto. De esta manera la empresa podría eventualmente demostrar que pese a la ocurrencia de un hecho delictivo imputable a ella ha obrado conforme al rol de un ciudadano fiel a derecho, configurándose así causales de exclusión de culpabilidad. 

II.B. Mecanismos actuales de imputación empresarial.

Estos son algunos de los modelos usados generalmente para imputar[8]:

Los delitos de peligro abstracto. Se busca principalmente castigar el aporte preparatorio de un miembro de la empresa, que per se no afecta un bien jurídico protegido, configurando un fenómeno que en derecho penal económico se denomina autor en virtud de la ley[9]. Un ejemplo sería el incumplimiento de normas relativas a la contabilidad o declarar el estado de insolvencia.

La realización imprudente. Tenemos como ejemplo la responsabilidad penal por el producto. Cuando se omiten los deberes de cuidado en el actuar generando así un imprudente por emprendimiento que lesione las expectativas de otros.

La realización omisiva[10]. Se habla de una posición de garante y un deber de vigilancia de la empresa frente a sus miembros en cuanto los delitos que cometen.

Las formas de autoría y participación.  Parten de las estructuras de organización de la empresa, en estructuras horizontales, por ejemplo cuerpos colegiados, podemos hablar de una coautoría; en estructuras verticales donde hay relaciones de poder podemos hablar de una autoría mediata.  

Estas formas de imputación se muestran como muy básicas e insuficientes para la imputación penal empresarial, debido  a la complejidad de los entes corporativos actuales. Razón por la cual a continuación explicaremos el esquema de imputación penal con base en roles.

III.              La imputación penal con base en roles[11].

El punto de partida de esta teoría es la división de los roles generales de ciudadanos y los roles especiales, planteados por Jakobs, en cuanto a los primeros responden a la directriz de  manejarás tu libertad de tal manera que no lesiones la expectativa que otros tienen de ti; los deberes especiales responden no solo al deber de no lesionar sino de crearas situaciones favorables para el desarrollo de las expectativas normativas de otros, es decir se le impone por la especial condición del sujeto una carga adicional, un ejemplo de este tipo de deberes es el de un padre de familia con su hijo, configurándose así lo que llamamos los deberes de origen institucional[12].

Para iniciar el estudio se debe dividir entre delitos cometidos desde la empresa y delitos cometidos dentro de la empresa.

III.A Delitos cometidos desde la empresa.

En este caso la empresa actúa como una unidad y solo se concibe el restablecimiento normativo con la punición de la persona jurídica, lo que no es óbice para que se entre a imputar a sus miembros, debido a que se sostiene por vía de la autorresponsabilidad empresarial que las esferas de dominio de los dos agentes es diferente.

Debemos nuevamente diferenciar, entre si son delitos  de dominio o de infracción de deber.

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[1] Derecho penal económico, parte general, segunda edición, tomo I, Percy García Cavero, Pág. 21 y SS.

[2] En este sentido ob. Cit. Pág. 22.

[3] Panorama actual de la responsabilidad penal de los entes corporativos, María Camila Merchán.

[4] Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, Gómez Jara Díez. Pág. 124 y SS. 

[5] En este sentido, entre otros: EHRHARDT.

[6] Para un estudio más completo: Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, Gómez Jara Díez. Pág. 164 y SS.

[7] La imputación jurídico penal en el seno de la empresa, tomado del libro: El funcionalismo en derecho penal, tomo II, artículo de Percy García Cavero.

[8]Percy, ob. Cit.

[9] Percy, ob. Cit.

[10] Responsabilidad penal por omisión del empresario. Eduardo Demetrio Crespo. Para un estudio más profundo.

[11] Tomado de El funcionalismo en derecho penal, la imputación jurídico penal en el seno de la empresa, Percy García Cavero. Pág. 329 y SS. SE HARA UNA EXPOCISIÓN DE LO PLANTEADO POR EL AUTOR EN SU LIBRO.

[12] Un ejemplo de esto se evidencia en el caso del derecho penal alemán con el tipo de no inicio de un procedimiento de insolvencia; en el derecho penal peruano el delito de negación de la información requerida por organismos de supervisión.