El moderno derecho penal y la libertad

En esta primera sesión de nivelación pretendemos abordar el concepto de libertad que sirve de orientación para entender el derecho penal moderno. Comencemos por decir cuál es la situación del derecho penal moderno y el papel de la filosofía en este punto, para luego mirar el concepto de libertad en concreto.

El desarrollo de la dogmática penal de los últimos años ha hecho especial énfasis en la necesidad de “volver” decididamente a la filosofía del derecho (¿se ha podido verdaderamente abstraer?) para dar sustento teórico a las nuevas elaboraciones y tendencias dogmáticas. Se observa así el abandono o, por lo menos, el serio cuestionamiento de aquellas teorías que fundadas en una visión naturalista del derecho formularon la misión de la ciencia penal a partir de comprobaciones empíricas como, por ejemplo, la lesión efectiva o puesta en peligro de un bien, después llamado jurídico. No cabe duda que resulta mucho más fácil explicar el derecho penal (y dicho sea de paso, cualquier disciplina) tomando como punto de partida la posibilidad de comprobar un suceso en el mundo de lo fenomenológico; la consecuencia de esto fue que toda la dogmática penal se construyó sobre la base del delito de acción, teniendo la responsabilidad por omisión que sufrir la desdicha de ser resultado de una inactividad, entonces algo no comprobable empíricamente y, por lo mismo, sucedáneo. No obstante, lo más evidente y fácil no siempre es lo correcto.

El derecho penal moderno parte de supuestos teórico-filosóficos más acertados y sobre todo con mayor capacidad de rendimiento en la explicación y entendimiento de los acontecimientos importantes de la sociedad actual; es decir, utilizar con ahínco las elaboraciones filosóficas “adecuadas” permite que el derecho penal y la configuración de la sociedad funjan coherentemente en un mismo plano. Es precisamente esta configuración la que desafía actualmente al derecho en la elaboración y presentación de herramientas que expliquen los procesos de cambio de las estructuras de las sociedades modernas y que, entonces, acerquen el derecho penal a la verdadera configuración de un conglomerado en una época determinada. No sorprende que en la actualidad estemos asistiendo a una potenciación de las responsabilidades imprudente y por omisión, pues nuestras sociedades conocen hoy en día más y nuevos riesgos ante los cuales hay que buscar la manera de confrontar al individuo individualmente y en su relación con los demás miembros del grupo. Los ejemplos los tenemos a diario en la discusión penal: la responsabilidad por el producto, por injerencia, por omisión de los servidores del estado, el cuestionamiento de la responsabilidad imprudente para hechos punibles en el ámbito del tráfico rodado, etc., son parte de las necesidades normativas de la realidad social actual. Entonces, construir la dogmática penal a partir de criterios normativos y, además, suficientemente sustentados en doctrinas filosóficas autorizadas es la metodología que se impone actualmente en la ciencia penal. 

A pesar de que las doctrinas de filósofos ilustrados como Kant y Hegel marcaron derroteros importantes en esta dirección normativa, el trabajo dogmático de grandes penalistas como Feuerbach y v. Liszt entre otros, “desviaron” el camino de la discusión penal hacia la senda del empirismo y su consideración del sujeto. Así Frank von Liszt buscó sacar la filosofía del derecho penal y afirmó en 1905: “Una consideración filosófica que no se contenta con plantear la justificación de la pena y su necesidad para el mantenimiento del ordenamiento jurídico, sino que además por fuera del Estado y del derecho busca la piedra angular (...) una consideración semejante rechazo tajantemente”. El éxito de esta tarea emprendida es innegable, como también lo es su inminente y obligado ocaso. La dogmática penal actual no se contenta con la comprobación y explicación empíricas del mundo; muy por el contrario, ella quiere ayudarle al sujeto a recobrar su libertad, a abandonar la tendencia determinista del naturalismo y convertirlo en un ser social.  

Y es que partir de la filosofía del derecho significa repensar el derecho penal a través de principios generales y genuinamente jurídicos como la libertad y la solidaridad. No se trata entonces de criterios e ideas anticuadas ubicadas en lo más recóndito del pensamiento humano; más bien se está ante pautas de comportamiento necesarias para el correcto funcionamiento de cualquier sociedad, pues ellas permiten la interacción pacífica de los ciudadanos en un Estado de derecho. Son principios que aunque siempre han estado presentes en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, no se habían aplaudido como eje fundamental del estudio del derecho penal. La explicación del motivo ya se dio: se quiso estudiar el individuo empírico en su relación con la naturaleza, dejándose de lado los criterios estrictamente normativos y de derecho. No obstante, ningún sistema jurídico (penal) puede funcionar correctamente sin su garantía; la prueba de ello son las mismas normas de los códigos. Miremos esto rápidamente.

Los tipos penales garantizan dos principios fundamentales, a saber, la idea del respeto del otro como persona y la de la configuración de la vida y un mundo en común entre determinadas personas. Por ejemplo: el tipo del delito de hurto no sólo sanciona con pena privativa de la libertad la apropiación de una cosa mueble ajena, él también manifiesta la prohibición de afectar el derecho de propiedad de otra persona. De la misma forma, la formulación del tipo de abandono reconoce no sólo que ha de responderse con una pena agravada por el abandono del hijo propio, sino también que la relación padre-hijo, la paternidad, es importante para esa sociedad y que deben cumplirse con los mandatos jurídicos superiores de respeto de los derechos e intereses de los demás y de las comunidades jurídicas que forman parte de la sociedad. Así las cosas, los principios de libertad y solidaridad son base fundamental del trabajo penal y, en nuestra opinión, característica de un derecho penal moderno y capaz de responder a los desafíos de la moderna sociedad. En adelante expondremos el significado de la libertad en el derecho penal y dejaremos la exposición sobre solidaridad para la proxima entraga del blog.

La libertad siempre ha sido el punto de referencia de todas las elaboraciones en el campo de la filosofía práctica moderna, y en verdad se ha buscado que todas las normas y, por consiguiente, los deberes de la sociedad moderna se puedan justificar desde puntos de vista relacionados con la libertad del sujeto, precisamente lo que defiende y pregona el Estado de derecho. Por esto, la filosofía práctica eleva al individuo, considerado como ente físico, a la categoría de sujeto práctico que se define a través de la idea de libertad; de esta forma suministra las bases para que las personas puedan interactuar con los demás miembros del grupo, por lo que la libertad tiene su mayor expresión, por tanto, en el actuar de un sujeto que sabe cómo debe relacionarse con los demás, de nuevo la idea de la libertad normativa.

Sin embargo, esto que se ha ganado hasta hoy y que resulta actualmente una verdad incuestionable, es producto de una larga evolución teórica del concepto de libertad. Muchas han sido las teorías que han expuesto este concepto, no obstante, el punto de coincidencia de la filosofía práctica moderna se asienta en el paradigma de legitimación de la autolegislación o normación autónoma, según el cual, el individuo mismo aparece como autor de un proceso de aseguramiento de la voluntad libre, y esta voluntad libre implica la posibilidad de autodeterminación individual de acuerdo a normas dictadas por ésta que, en consecuencia, están asociadas a la voluntad racional del sujeto. Este paradigma surge ya con las teorías contractualistas del siglo XVII y XVIII y experimenta una rica y fructífera evolución con la filosofía idealista alemana. Acerquémonos un poco a esta evolución.

La filosofía política de Thomas Hobbes es el punto de partida de la concepción del individuo libre y soberano, el comienzo de la filosofía individualista y su expresión en la idea del contrato. Sin embargo, en Hobbes la libertad no tiene un punto de referencia externa por fuera de la idea del sujeto que la detenta, esto es, no está dirigida a la convivencia con los demás, no es parte estructural de una relación de reconocimiento; el concepto hobbesiano de libertad es instrumentalista, pues en él la libertad del sujeto se impone ante cualquier obstáculo (y esto como consecuencia de que el individuo tiene un derecho a todo y está libre de cualquier condicionamiento social), ella es el instrumento para alcanzar su propio interés. Por esto, la idea del contrato surge en Hobbes para lograr otro estado diferente a este de naturaleza, sin embargo resulta no más que expresión precisamente de este juego de intereses individuales. En éste aquel que pueda determinar las relaciones de poderes será el ganador y no podrá ser destruido; en el contrato el estado de naturaleza es suspendido de forma calculada, más no sobrepasado de forma normativa.

Salta a la vista que si bien estas elaboraciones tienen el gran mérito de hacer brotar la idea de la libertad en el pensamiento filosófico, ellas no pueden soportar el peso de las exigencias de una sociedad libre y, por ende, no pueden orientar relaciones jurídicas entre sujetos verdaderamente libres. Téngase en cuenta que la libertad que se le asigna al sujeto en el Estado de derecho debe tener una doble connotación; por un lado, debe permitir que el individuo se desarrolle íntegramente satisfaciendo todas sus necesidades, incluyendo las de cooperación e interacción y, por otro lado, que todos armónicamente coexistan y puedan relacionarse entre sí sin que cada uno renuncie a su posibilidad de desarrollo. Se trata de garantizar que puedan existir relaciones (jurídicas) entre personas que se reconocen como iguales, esto es, con el mismo derecho de libertad y que no haya espacio para algún tipo de relación donde uno de los intervinientes sea utilizado para el logro de los objetivos individuales del otro.

Es Kant quien primordialmente sienta las bases de un concepto normativo de libertad. Libertad no va a ser ya concebida de forma instrumental como en Hobbes, como falta de impedimento externo de una acción, sino como la manifestación primaria de la razón del propio sujeto, quien, según el filósofo de könignsberg, puede proferir normas de comportamiento con validez general, esto es, para todos los seres racionales, pues fue Kant quien potenció las capacidades de racionalidad del individuo, quien lo colocó como figura central del estudio filosófico; esto llevó a hablar del cambio copernicano: así como Copérnico colocó el sol en el centro del universo, así mismo este filósofo proclamó al sujeto eje y faro de la filosofía. La libertad, entonces, es manifestación, más concretamente, es en esencia lo racional.

Libertad es entendida, por tanto, independientemente de la libertad empírica como arbitrio, pues el hombre es un ser inteligible, racional, aunque como ser sensible muestre, según la experiencia, no sólo la capacidad de elegir conforme a las leyes, sino también de actuar en contra de ellas, de desafiar lo en sí mismo racional. No obstante, la libertad jamás puede consistir en que el sujeto racional pueda tomar una decisión en contra de su razón (legisladora). Sólo se puede ser libre en cuanto se hace realidad la posibilidad de actuar conforme a las exigencias de la razón, es decir, en cuanto se toma la ley de la costumbre como la fuente del contenido de las máximas rectoras del actuar.

Se puede apreciar que la interpretación hecha por Kant expresa un cambio trascendental en la estructuración del concepto de libertad, pues a través de sus planteamientos se libera el paradigma de la normación autónoma o autolegislación de las inconsistencias propias del instrumentalismo hobbesiano; no obstante, y esta es la crítica que Hegel esboza, si bien Kant construye la persona de la mano de criterios normativos y claramente de imputación (“persona es el sujeto, cuyas acciones son imputables”), la concibe anterior a lo social; entonces, si bien para el filósofo la libertad no es digna en cuanto natural, él ubica al sujeto tímidamente frente a lo social neutralizando de esta forma el aspecto teórico-liberal deseable hoy en día en el Estado de derecho. Se da una privación del desarrollo histórico de la libertad, pues la máxima que deviene del sujeto racional (el imperativo categórico) es en Kant expresión de lo formal, generalizado a través de esta máxima, donde la historia y aquello que hace al hombre ser social, la realidad de la eticidad, no es expuesto claramente.

La libertad de que gozan los sujetos es una que lleva implícita el reconocimiento de los demás miembros del grupo (se vive en sociedad) como seres libres y por ende racionales, de tal forma que libertad en sentido normativo, y de la mano de los planteamientos de la filosofía de Hegel, es la posibilidad que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre tomando en consideración la existencia libre del otro; de nuevo, el sujeto histórico, libre y autónomo tiene que “cargar sobre sus hombros” las consecuencias de su libertad, él tiene una tarea mínima para cumplir en sociedad y ésta no es otra que la de ser fiel a la libertad, al derecho, la de contribuir al mantenimiento de las condiciones que precisamente le han facilitado su existencia libre y en esa medida la de preservar esta posibilidad a los demás. Son la práctica social y las instituciones las que permiten que el sujeto adquiera su identidad autonómica; se trata de una libertad institucionalizada que supone el reconocimiento de esta realidad por parte del sujeto, que a la vez ha sido la condición de la formación de dicha identidad. Se es libre, se es un ser racional cuando se participa en la evolución de una cultura, cuando se participa de lo general, que sobre estas bases, se constituye como concreción de la idea de justicia y libertad.

Esta fundamentación normativa del concepto de libertad tiene una consecuencia clara y precisa para el derecho penal. La persona como construcción jurídica, como portador de derechos y deberes, cuenta con un abanico de posibilidades de actuación dentro de un ámbito asignado por el ordenamiento jurídico, ella es libre y como tal puede desarrollarse en sociedad organizando en el interior de este ámbito sin que invada las esferas de administración y actuación de los demás. Es tarea del derecho penal entonces establecer las fronteras del ejercicio de libertad y, por lo tanto, los deberes de cada sujeto precisamente allí donde los derechos de los demás y su libertad, reclaman observancia.

El criterio mínimo de identificación de lo normativo en sociedad, de los deberes, el rol más general y la vez mínimo que se debe tener en cuenta en derecho penal es el de, y esto de nuevo con Hegel, ser persona y respetar a los demás como tal; es un juego de expectativas que permite el desarrollo coordinado de la interacción social, pues implica el reconocimiento recíproco de los hombres como personas en sus relaciones interpersonales, y en verdad, aquí ya con un contenido mínimo y negativo que prohíbe el ataque a las pretensiones racionales del otro (extractos tomados de “Estudios penales a partir de libertad y solidaridad”, Jorge Fernando Perdomo Torres, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009).




Artículo escrito por: Jorge Fernando Perdomo Torres